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NAMENVerkündet:5.OktoberFühringerJustizangestellteUrkundsbeamtinGeschäftsstelleRechtsstreitNachschlagewerk:ja::jaTabakwerbungInternet§;Abs.3;Abs.WerbeverbotTabakerzeugnisseDienstenInformationsgesellschaftgemäß§Abs.VTabakG§Abs.istMarktverhaltensregelungSinne§.stelltverboteneTabakwerbungDienstInformationsgesellschaftUnternehmenStartseiteInternetauftrittsTabakerzeugnissewirbt.Urteil5.OktoberECLI::I.ZivilsenatBundesgerichtshofshatmündlicheVerhandlung29.JuniVorsitzendenRichterProf.Dr.RichterProf.Dr.Dr.Dr.RichterinDr.Rechterkannt:RevisionUrteil6.ZivilsenatsOberlandesgerichts21.AprilwirdKostenBeklagtenzurückgewiesen.Tatbestand:KlägeristListequalifizierterEinrichtungen§UKlaGeingetrageneBundesverbandVerbraucherzentralenVerbraucherverbändeVerbraucherzentraleBundesverbandBeklagteistmittelständischerTabakhersteller.betreibt.WebsiteinteressierteNutzerUnternehmenKarrieremöglichkeiteneinzelnenProdukteTabakkulturinformierenkönnen.ZugangeinzelnenInhaltenwirdelektronischenAltersabfragegewährt.4NovemberbefandStartseiteInternetauftrittsBeklagtenAbbildungTabakerzeugnissekonsumierendegutgelauntelässiganmutendejüngerePersonenzeigte.informellenBeanstandungLandratsamtwurdeAbbildungBeklagtenentfernt.6NovembermahnteKlägerBeklagteBezug§Abs.Nr.Buchst.Abbildung.weiterenSchreiben24NovemberstützteKlägerauchBeklagtegabUnterlassungserklärung.LandgerichthatBeklagteantragsgemäßAndrohungnäherbezeichneterOrdnungsmittelverurteiltunterlassenRahmengeschäftlicherHandlungenTabakerzeugnissenachfolgendabgebildetwerbenwerbenlassen.hatLandgerichtKlägerAnspruchErsatzpauschalerAbmahnkostenBeklagteHöhe€zuzüglichZinsenzuerkannt.KlägerKlageantragBerufungsgerichtWegeTeilklagerücknahmeentsprechendeingeschränkthathatBerufungsgerichtBerufungBeklagtenMaßgabezurückgewiesenUnterlassungstenorlautet"…unterlassenUnternehmenswebseiteInternetTabakerzeugnisse.BerufungsgerichtzugelassenenRevisionZurückweisungKlägerbeantragtverfolgtBeklagteAntragKlageabweisungweiter.Entscheidungsgründe:BerufungsgerichthatKlagezulässigbegründetangesehen.hatausgeführt:beanstandeteAbbildungverstoßeWerbeverbotgemäßAbs.VerbindungAbs.SatzVTabakG.VorschriftseiverbraucherschützendeNormSinne§Abs.SatzUKlaGMarktverhaltensregelungSinne§§Nr.AbbildunghandeleWerbungBeklagtenTabakerzeugnissejedenfallsindirektKaufProdukteanregensolle.Beklagtehabe"DiensteInformationsgesellschaftgemäß§Abs.geworben.seiEntgeltlichkeitOnline-DienstleistungengerenSinneentscheidend."DienstInformationsgesellschaftseivielmehrInternetgemeintwirtschaftlichenZweckengenutztwerdeinsbesondereWerbung.UnternehmenswebseiteBeklagtenseiSinne§Abs.VTabakGAbsatzVorschriftgenannten"Presse""anderengedrucktenVeröffentlichung"vergleichbar.UnternehmenshomepageBeklagtenwendevornhereinlokalbeschränktenInteressentenkreispotentiellInteressentenganzenWelt.BeklagtekönneAbs.SatzNr.VTabakGenthalteneAusnahmeWerbeverbotTabakfachzeitschriftenberufen.unionsrechtlicheGrundlageAusnahmeseifraglich.JedenfallsseiUnternehmenswebseiteBeklagtenFachzeitschriftvergleichbar"redaktionellenInhaltweitüberwiegendTabakprodukteVerwendungdienendeProdukte"betreffe.wendeUnternehmenswebseiteBeklagtenFachzeitschriftbeschränktesPublikumpotentiell.VerstoßWerbeverbot§Abs.SatzNr.liege.AbbildungTabakproduktenHandhaltendenPersonensichtbargutgelauntsindkönneAussagegesundheitlichenUnbedenklichkeitVerwendungTabakerzeugnissenentnommenwerden.EbensowenigerweckeAbbildungEindruckGenussProdukteBeklagtenwerdeFunktionLeistungsfähigkeitWohlbefindengünstigbeeinflussen.SchließlichhandeleauchDarstellungInhalierenTabakrauchsnachahmenswerterscheinenlasse.bloßeDarstellungZigaretteFingernhaltendenRauchausstoßendenPfeifeHandhaltendenMenschenPfeifenrauchauchnurMundhöhleverbringenkönneinhalierenreicheVerbot.II.BeurteilunggerichteteRevisionBeklagtenhatErfolg.1.KlägerhatUnterlassungsanspruchWiederholungsgefahrgestützt.UnterlassungsantragistnurbegründetanstandeteVerhaltenBeklagtenZeitBegehungwettbewerbswidrigwarauchZeitpunktEntscheidungRevisionsinstanzrechtswidrigist..;vgl.nurUrteil4.Februar.;Urteil1.Dezember.ZuzahlungsverzichtHilfsmitteln.AnspruchErstattungAbmahnkostenkommtalleinRechtslageZeitpunktAbmahnungvgl.Urteil24November..VerwendungbeanstandetenAbbildungStartseiteInternetauftrittsBeklagtenNovemberistLauterkeitsrechtZweiteGesetzÄnderungGesetzesunlauterenWettbewerbWirkung10.Dezembernovelliertworden.S..Vorschrift§Nr.aFistnunmehrinhaltsgleichSpürbarkeitsklausel§Abs.ergänzten§enthalten.TatbestandRechtsbruchshatSachegeändertUrteil14.Januar.helfenTrauerfall;Urteil2.März.Konsumgetreide.vorläufigeTabakgesetzistWirkung20.MaiTabakerzeugnisgesetz.S.ersetztworden.bisherigenVerboteWerbungTabak§Abs.§sindnunmehr§Abs.§Abs.geregeltDefinitionen§Abs.jetztgesondertenVorschriftsonstigeBegriffsbestimmungen§enthaltensind.InhaltlicheÄnderungenhabenNeuregelungergeben.2.Anwendung§stehtStreitfallRichtlinie2005/29/EGunlautereGeschäftspraktikenwendungsbereichArt.RichtlinievollständigenHarmonisierungLauterkeitsrechtsgeführthatArt.Richtlinievergleichbarenkennt..Abs.ErwägungsgrundRichtliniebleibenRechtsvorschriftenGemeinschaftUmsetzungergangenenationaleRechtsvorschriftenBezugSicherheitsaspekteProduktenunberührtvgl..ZuzahlungsverzichtHilfsmitteln.RegelungerfasstauchVorschriftenMöglichkeitbeschränkenProduktewerbenvgl.Urteil12.Februar.FahrdienstAugenklinik;.ZuzahlungsverzichtHilfsmitteln.3.WerbeverbotTabakerzeugnisseDienstenInformationsgesellschaftgemäß§Abs.VTabakGistMarktverhaltensregelungSinne§§Nr.SenathatbereitsentschiedenVorschrift§Abs.VTabakGMarktverhaltensregelungistUrteil18November.wichtigstesCigarettenpapier.Abs.PresseanderegedruckteVeröffentlichungengeltendeWerbeverbotDiensteInformationsgesellschafterweitertgilt.EbensosindbestimmteFormenTabakwerbungerfassendenVerbote§Abs.MarktverhaltensregelungenAbs.SatzNr.VTabakGvgl.Urteil4November.Biotabak.4.BerufungsgerichthatRechtangenommenBeklagtehabe§Abs.VerbindungAbs.VTabakGverstoßen.ZeigenbeanstandetenAbbildungStartseiteInternetauftrittsBeklagtenstelltWerbungTabakerzeugnisseDienstenInformationsgesellschaftentsprechend§Abs.VTabakGverbotenist.§Abs.SatzVTabakGistverbotenTabakerzeugnissePresseanderengedrucktenVeröffentlichungwerben.AbsatzVorschriftgiltVerbotentsprechendWerbungTabakerzeugnisseDienstenInformationsgesellschaft.RegelungensetzenArt.Richtlinie26.MaiAngleichungVerwaltungsvorschriftenMitgliedstaatenWerbungSponsoringTabakerzeugnissen.S.deutscheRecht.Art.Abs.RichtlinieistWerbungPresseanderengedrucktenVeröffentlichungenerlaubtistDienstenInformationsgesellschaftebenfallsgestattet.BerufungsgerichtRechtangenommenhatstelltbeanstandeteAbbildung"WerbungTabakerzeugnisse"Sinne§Abs..Abs.Nr.verweistDefinitionBegriffsWerbungArt.Buchst.Richtlinie.istWerbung"ArtkommerziellerKommunikationZieldirektenindirektenWirkungVerkaufTabakerzeugnissesfördern".BegriffWerbungerfasstausdrücklichauchkommerzielleKommunikationVerkaufTabakerzeugnissesindirektfördert.wichtigstesCigarettenpapier.BerufungsgerichthatRechtsfehlerindirekteWerbewirkunggesehenAbbildunggutgelauntenPersonenBeklagtenverkauftenProduktartenSchnupftabakZigarettentabakZigarettenPfeifentabakHandhaltenProdukteBesucherInternetseiteBeklagtennähergebrachtattraktivdargestelltwerdensollen.-9-ErfolgmachtRevisiongeltendWerbungTabakerzeugnisseseiDienstInformationsgesellschafterfolgtwerdeVerbot§Abs.VTabakGerfasst.Abs.Nr.verweistDefinitionBegriffs"DiensteInformationsgesellschaftArt.Buchst.RichtliniewiederumArt.Nr.RichtlinieInformationsverfahrenGebietNormentechnischenVorschriftenVorschriftenDiensteInformationsgesellschaft.S.geändertRichtlinie.S.Bezugnimmt.istDienstleistungInformationsgesellschaftRegelEntgeltelektronischFernabsatzindividuellenAbrufEmpfängerserbrachteDienstleistung.DefinitionfindetunverändertauchArt.Abs.Buchst.RichtlinieInformationsverfahrenGebiettechnischenVorschriftenVorschriftenDiensteInformationsgesellschaft.S..unionsrechtlicheDefinitionBegriffs"DiensteInformationsgesellschaft"wirdErwägungsgründenRichtlinie2000/31/EGbestimmterechtlicheAspekteDiensteInformationsgesellschaftinsbesondereelektronischenGeschäftsverkehrsBinnenmarkt"RichtlinieelektronischenGeschäftsverkehr".S.erläutert.ErwägungsgrundRichtlinieumfasstDefinitionDienstleistungenRegelEntgeltFernabsatzGerätenelektronischeVerarbeitungdigitalerKompressionSpeicherungDatenindividuellenAbrufEmpfängerserbrachtwerden.ErwägungsgrunderstreckenDiensteInformationsgesellschaftüberhauptwirtschaftlicheTätigkeithandeltauchDienstevergütetwerdenempfangenetwaOnline-InformationsdienstekommerzielleKommunikation.BerufungsgerichthatangenommenDefinitionmüsseMerkmalEntgeltlichkeitlediglich"Regel"vorliegensoDefinitionauchSachverhalteerfassenkönneDienstleistungenEntgelterbrachtwürden.ErwägungsgrundRichtlinieBegriff"DiensteInformationsgesellschaft"auch"kommerzielleKommunikation"alsoWerbungerfasstseinsollekönneEntgeltlichkeitOnline-DienstleistungengerenSinneentscheidendankommen.ZusammengefasstseiBegriff"DiensteInformationsgesellschaft"InternetgemeintwirtschaftlichenZweckengenutztwerdenamentlichWerbung.AbbildungStartseiteUnternehmenswebseiteBeklagtenWerbezweckendienteerfolgteauchDienstenInformationsgesellschaft.RevisionmeintBerufungsgerichtvertreteneAuslegungBegriffs"DiensteInformationsgesellschaft"werdeTatbestandsmerkmal"RegelEntgelt"unzutreffenderfasst.jeweilsbeurteilendeDienstleistungentsprechenurDefinitionArt.Nr.RichtlinieArt.Abs.Buchst.RichtliniegeradekonkretRedestehendeDienstleistung"RegelEntgelt"somitnurausnahmsweiseunentgeltlicherbrachtwerde.verbieteLeistungenBegriff"DiensteInformationsgesellschaft"fassenRegelgeradegarWerbungniemalsEntgelterbrachtwürden.seiAnsichtBerufungsgerichtsverfehlt"DiensteInformationsgesellschaftWerbunggleichzusetzen.ErwähnungkommerziellenKommunikationErwägungsgrundRichtliniegebelediglichBeispielDienstvergütetwerdeempfingen.GemeintseienSachverhalteWerbendeVerbreitungWerbungWerbeadressatenDrittenbedieneDrittenEntgeltentrichte.werde"Dienst"LegaldefinitionenArt.Nr.RichtlinieArt.Abs.Buchst.Richtlinie"Dienstleistung"bezeichnet.Begriff"Dienstleistung"seigekennzeichnetLeistunghandeleNutzenEmpfängerzugutekomme.NutzenWerbungkommeabernaturgemäßWerbendenWerbeadressatenzugute.RügenhatRevisionErfolg.unionsrechtlichenDefinitionArt.Nr.RichtlinieArt.Abs.Buchst.RichtliniehandeltDienstInformationsgesellschaftbestimmterWeiseelektronischerbrachteDienstleistung.Begriff"Dienstleistung"impliziertLeistungenhandeltnormalerweiseEntgeltalsowirtschaftlicheGegenleistungerbrachtwerdenUrteil22.MaiSlg.I-5263.Freskot;Urteil18.Dezember.EuZW.;vgl.auchArt.Richtlinie.AllerdingskönnenRechtsprechungGerichtshofsEuropäischenUnionauchLeistungenwirtschaftlicherArtunentgeltlicherbrachtwerden"DienstInformationsgesellschaft"sein.VergütungDienstAnbieterRahmenwirtschaftlichenTätigkeiterbringtwirdnotwendigbezahltDienstzugutekommt.istinsbesondereFallunentgeltlicheLeistungetwaZugangWLAN-NetzAnbieterWerbezweckenangebotenenGüterDienstleistungenerbrachtwirdKostenTätigkeitdannVerkaufspreisGüterDienstleistungeneinbezogenwerdenvgl.Urteil15.September.f.Fadden.kannOnline-WerbungDienstInformationsgesellschaftSinneRichtliniedarstellen.FernerergibtArt..RichtlinieBegriffkommerzielleKommunikation"FormenKommunikationabdecktunmittelbarenmittelbarenFörderungAbsatzesWarenDienstleistungennatürlichenjuristischenPersondienenunternehmerischeTätigkeitausübt.AnsichtGerichtshofsEuropäischenUnionfolgtWerbungLeistungenZahnversorgungWebsiteselbständigenZahnarzterstelltwurdekommerzielleKommunikationistDienstInformationsgesellschaftdarstelltBestandteilDienstesistUrteil4.MaiC-339/15..bestehtBedeutungBeschränkungDienstleistungsbegriffs"Regel"entgeltlicheLeistungenüberwiegendenMeinungdeutschenSchrifttumauchLeistungenerfassenzwartypischerweiseEntgeltgelegentlichetwaGefälligkeitunentgeltlicherbrachtwerdenEuropäischeDienstleistungsrichtlinieArt..2;Kluth5.Aufl.Art..13;Müller-Graff2.Aufl.Art..19;EUWirtschaftsrechtELE.;EU-Verträge6.Aufl.Art...FormulierungRegel"sollauchklarstellenDienstleistungnurvorliegtEinzelfallentsprechendeLeistunggenerellvergütetwirdsoaberRechtEuropäischenUnion61....SchließlichbedeutetTatbestandsmerkmal"RegelEntgelt"DienstleistungRegelfallLeistungGelderfolgenmussjedochausnahmsweiseanderegenunmittelbareAustauschandereWarenandereDienstleistungenVerrechnungForderungenmöglichsindunschädlichistnurbestimmtePersonengruppenbezahlenmüssenvgl.EuropäischesUnionsrecht7.Aufl....LiteraturerwogenenAuslegungsmöglichkeitensindjüngerenRechtsprechungGerichtshofsEuropäischenUnionRechtssache"unvereinbar.stelltWebsiteUnternehmensProdukteDienstleistungengeworbenwirdDienstInformationsgesellschaftSinneRichtlinieauchWerbeadressatAufrufInternetseiteRegelEntgeltzahltWerbeleistungauchDrittenvergütetwirdvgl...beanstandeteStartseiteInternetauftrittsBeklagtenistunionsrechtlichenBegriffDienstleistungerfasstekommerzielleKommunikationDienstInformationsgesellschaft.beanstandeteWerbungStartseiteunterfälltVerbotgemäß§Abs.Abs.setzt.Abs.RichtliniebestimmtPressegedrucktenVeröffentlichungenverboteneWerbungDienstenInformationsgesellschaftebenfallsgestattetist.BestimmungUmfangsVerbotsistErwägungsgrundRichtlinieheranzuziehen.mussTabakwerbungMagazineZeitschriftenbeschränktwerdenbreiteÖffentlichkeitwenden.weltweitunbeschränktaufrufbareStartseiteUnternehmenswendetbreiteÖffentlichkeitwirdVerbotTabakwerbungDienstenInformationsgesellschafterfasst.VerbotbeanstandetenAbbildungStartseiteInternetauftrittsBeklagtenstelltunverhältnismäßigeBeschränkungGrundrechteÄußerungsfreiheitArt.Abs.GGVerbindungArt.Abs.GGArt.Abs.EU-GrundrechtechartawirtschaftlicheunternehmerischeBetätigungsfreiheitArt.Abs.GGVerbindungArt.Abs.GGArt.Abs.EU-Grundrechtecharta.ZwarkämemöglicherweiseunverhältnismäßigerEingriffGrundrechteBetrachtUnternehmenTabakindustriegenerellgehindertwürdenMediumInternetFörderungErscheinungsbildeseinzusetzen.soweitreichendesVerbotstehtvorliegendaberRede.beziehtvielmehrnurbreitenÖffentlichkeitallgemeinzugänglicheStartseiteInternetauftrittsBeklagten.5.Abs.SatzSatzNr.Abs.inhaltlich§Abs.TabakErzGentsprichtDienstInformationsgesellschaftSinne§Nr.vorliegtfolgtVerbotInkrafttretenGesetzesTabakerzeugnisseverwandteErzeugnissenunmehrebenfallsVorschriften.6.RechthatBerufungsgerichtUnterlassungsanspruch§Abs.Nr.VTabakGbegründeterachtet.§Abs.Nr.Buchst.istverbotenWerbungTabakerzeugnisseDarstellungenverwendenEindruckerwecktwirdGenussTabakerzeugnissengesundheitlichunbedenklichgeeignetistFunktionKörpersLeistungsfähigkeitWohlbefindengünstigbeeinflussen.BerufungsgerichthatangenommenbloßenAbbildungoffensichtlichgutgelauntenPersonenTabakerzeugnisseHandhieltenkönneAussagegesundheitlichenUnbedenklichkeitzeugnisseentnommenwerdenguteLauneWeiteresandereUmständezurückzuführenseinkönnegesundheitlicheUnbedenklichkeitohnehinkaumAbbildungenvornehmlichWortattributeausgedrücktwerde.EbensoseihinreichenderZusammenhangabgebildetenTabakerzeugnissenmöglicherweiseRückschlussLeistungsfähigkeitzulassendenFröhlichkeitPersonenerkennbar.wirdRevisionangegriffenlässtRechtsfehlererkennen.§Abs.Nr.Buchst.istverbotenWerbungTabakerzeugnisseDarstellungenverwendenInhalierenTabakrauchsnachahmenswerterscheinenlassen.BerufungsgerichthatausgeführtangegriffeneDarstellungzeigebrennenderZigaretteabgebildetenzweitenPersonrechtszwarbestimmtenAusschnittVorgangRauchensMundPersonaustretendervorausgehendenachfolgendeVorgang""VerbringenRauchsKörperinnereseijedochsehen.seiberücksichtigenRauchtechnikInhalierensverstandenEinatmenRauchsdirektLungeauchwenigergesundheitsschädlicheTechnikgebeRauchlediglichMundhöhleverbringen.EntsprechendesgeltePersonganzrechtsAbbildungrauchendePfeifeHandhalteMundaustretenderRauchstromsehensei.RevisionserwiderungmeintDarstellungzweitePersonrechtsabgebildetenPersonhandeleinhalierendenRaucher.InhalierenumfasseAusatmenTabakrauchs.verbiete§Abs.Buchst.AbbildungInhalierensTabakrauchDarstellungInhalierennachahmenswerterscheinenlasse.ErwägungenkannBeurteilungBerufungsgerichtsVerstoß§Abs.Buchst.liegeFragegestelltwerden.BerufungsgerichthattatrichterlicherWürdigungRechtsfehlerangenommenzweitePersonrechtsAbbildungrauchenkönneinhalierenAbbildunginhalierendenRauchersalsofestzustellensei.AuchLungenzugPhasenAusatmensumfassenmagist"Inhalation"allgemeinemSprachverständnisEinatmenRauchsLungeverstehen.Zwarverbietet§Abs.Buchst.DarstellungInhalierennachahmenswerterscheinenlässt.DarstellungfehltaberbeanstandeteAbbildungRaucherzeigterkennbarinhaliert.6.IstUnterlassungsantrag§Abs.VTabakGVerbindungAbsatzVorschriftZeitpunktAbmahnungbegründetgewesenstehtKlägerauchAnspruchErstattungAbmahnkosten.7.vorstehendenAusführungenstelltStreitfallentscheidungserheblicheFrageAuslegungUnionsrechtsRechtsprechungGerichtshofsEuropäischenUniongeklärtzweifelsfreibeantwortenist.istgebotenArt.Abs.VorabentscheidungsersuchenGerichtshofEuropäischenUnionrichtenvgl.Urteil6.OktoberSlg..;Urteil1.Oktober....Kostenentscheidungberuht§Abs..BüscherKirchhoffSchwonkeVorinstanzen:Entscheidung29.06.2015Entscheidung