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BESCHLUSS27.FebruarRechtsstreitNachschlagewerk:ja::ja§Abs.2;§;§§Abs.VerteidigungsmittelerstenRechtszugRechtzurückgewiesenwordensindauchBerufungsinstanzausgeschlossensindistanwendbarersterInstanzVorbringen§unberücksichtigtgebliebenistAnschlussBeschluss21.März..§Abs.erfasstesneuesVorbringenBerufungsinstanzhandeltdannstreitigerVortragSchlussmündlichenVerhandlungersterInstanzvorgebrachterstinstanzlichenUrteilRechtgemäß§unberücksichtigtgebliebenistAnschlussUrteile2.April;31.Mai..AndersliegenDingejedochVorbringen§SatzgewährtesSchriftsatzrechtgedeckt§SatzbeachtendenerstinstanzlichenProzessstoffgehört.§SatzgewährtenSchriftsatzrechtistnurVorbringengedecktErwiderungverspätetenVortragGegnersdarstelltFortführungUrteil12.MärzZR.zählenauchneuetatsächlicheBehauptungenReaktionParteirechtzeitigmitgeteiltegegnerischeVorbringenerfolgenFortführungUrteil11November§272a.Beschluss27.FebruarECLI::OLGVIII.ZivilsenatBundesgerichtshofshat27.FebruarVorsitzendeRichterinDr.RichterinnenDr.Dr.RichterDr.beschlossen:NichtzulassungsbeschwerdeBeklagtenwirdUrteilHanseatischenOberlandesgerichts4.Zivilsenat28.Februaraufgehoben.SachewirdneuenVerhandlungEntscheidungauchKostenVerfahrensNichtzulassungsbeschwerdeanderenSenatBerufungsgerichtszurückverwiesen.GegenstandswertNichtzulassungsbeschwerdeverfahrenswird605.475,57€festgesetzt.Gründe:KlägerinbetreibtKabelnetzeerbringtDienstleistungenBereichFernsehenInternetTelefonieTV-Kabel.BeklagteverfügtvorwiegendverschiedeneGlasfasertrassenKundenTelekommunikationsbrancheverkauftvermietet.AnfangJahreserwarbKlägerinBeklagtenKabelschutzrohresechszügigenKabelschutzrohrtrasseternLängePreis605.475,57€brutto.ZweckschlossenParteien"VertragErwerbKabelrohranlage"Folgenden:Vertrag§Abs.folgendeBestimmungenthält:"VerkäuferhatKäuferausführlicheDokumentationKaufgegenstandserforderlichenInformationenvollumfänglichüberlassen.beinhaltetGenehmigungenvorhandeneKabelschutzrohrtrasseGenehmigungsverfahrenErrichtung."BezugnahmeVertragsbestimmungforderteKlägerinBeklagteSchreiben15.MaiFristsetzungWochenÜbergabeverschiedenerAuffassungfehlenderUnterlagen.seiennochForstämternS.geschlossene"Gestattungsverträge"übergebenTrasseauchverwaltetesGeländeverlaufe.SchließlicherklärteKlägerinweiteremSchreiben18.JuniSichtfehlenderUnterlagenweitererbehaupteterMängelKabelschutzrohreRücktrittKaufvertrag.vorliegendenRechtsstreitbegehrtKlägerinRückabwicklungKaufvertragsFeststellungAnnahmeverzugsBeklagten.KlagehatVorinstanzenErfolggehabt.BerufungsgerichthatRevisionzugelassen.HiergegenwendetBeklagteNichtzulassungsbeschwerdeKlageabweisungsbegehrenweiterverfolgt.II.BerufungsgerichthatBegründungEntscheidungVerfahrenNichtzulassungsbeschwerdeInteresseWesentlichenausgeführt:KlägerinsteheBeklagtegeltendgemachteAnspruchRückzahlungvollständigenKaufpreisesZinsenZugZugRückgabeTenorlandgerichtlichenUrteilsbenanntenUnterlagenDateiengemäß§§Abs..fehlendenÜbergabeForstämterngeschlossenenGestattungsverträgehabeBeklagtevertraglichePflichtvollumfänglichenÜberlassungausführlicheDokumentationKaufgegenstandserforderlichenInformationen§Abs.Vertragesverstoßen.handeleunerheblichePflichtverletzungSinne§Abs..RechthabeLandgerichtErforderlichkeitVorlageGestattungsverträgenbezeichnetenForstämternstellendenVortragBeklagtenSchriftsatz18.JanuarunberücksichtigtgelassenVerlaufsTrasseBundesstraßebetreffendenBereichGestattungForstämteralleinzuständigenStraßenbaulastträgers.maß-geblichseiGenehmigungenKlägerinbereitsüberlassenhabe.erstmalsSchlussletztenmündlichenVerhandlungLandgerichtaufgestellteBehauptungstelleneuestatsächlichesVorbringenBeklagtezuvorselbstvorgetragenhabeTrasseForstämternverwaltetenGrundstückeverlaufe.§gestützteZurückweisungVortragsLandgerichtseiRechterfolgtBerufungsgericht§Abs.bindend.ZwarseiBeklagtenletztenmündlichenVerhandlungLandgerichtAntragHinblickSchriftsatzKlägerseite9.DezembernochSchriftsatzfrist§eingeräumtworden.SchriftsatznachlasserhalteParteijedochnurRechtRichtigkeitrechtzeitigmitgeteiltengegnerischenVorbringenserklären.WeitereAusführungenneueTatsachenseienunzulässigunbeachtlich.NeuesVorbringenErwiderungdargelegtenSinnehinausgehedürfeWiedereröffnungmündlichenVerhandlungEntscheidungberücksichtigtwerden.GrundWiedereröffnungVerhandlung§habejedochbestanden.VorliegendhabeKlägerinbereitsKlageschrift3NovembervorgetragenbezeichnetenForstämternverwaltetenGrundstückeTrasseverlaufeGestattungsverträgefehlten.BeklagtehabeinsofernausreichendGelegenheitStellungnahmegehabt.seiauchgerichtlichenHinweises18.SeptemberdeutlichgewordenLandgerichtVerletzungDokumentationspflichtvorgelegtenGestattungsverträgeForstämternerwogenhabe.nunmehrigeVorbringenBeklagtenGestattungsverträgeForstämternseiengeschildertenerforderlichgewesenseiNachlässigkeitverspäteterfolgt.BeklagteanschließendauchBerufungsinstanzvorgetragenhabeTrasseverlaufeVerwaltungForstämterstehendenGrundstückeseineuesVorbringen§Abs.zuzulassenBeklagteZulassungsgrundSinneVorschriftvorgebrachthabe.ÜbrigenlasseBeklagtenerstmalsBerufungsbegründungvorgelegtenGenehmigungenStraßenbauamts.11.OktoberbezüglichschnitteTrasseausschließlicherVerlaufBundesstraßeentnehmen..zulässigeNichtzulassungsbeschwerdehatSacheErfolgführtgemäß§Abs.AufhebungBerufungsurteilsZurückverweisungSacheBerufungsgericht.angefochteneEntscheidungverletztentscheidungserheblicherWeiseAnspruchBeklagtenGewährungrechtlichenGehörsArt.Abs.GGBerufungsgerichtVorbringenBeklagtenSchriftsatz18.JanuarGenehmigungenbezeichnetenForstämterVerlaufsTrasseBundesstraßeerforderlichseienrechtsfehlerhaftBeklagtenersterInstanz§SatzgewährtenSchriftsatzrechtumfasstBerufungsinstanz§ausgeschlossenangesehenhat.BleibtvorliegendenFallVerteidigungsmittelParteiunberücksichtigtTatrichteroffenkundigfehlerhafterAnwendungPräklusionsvorschrift§UnrechtzurückgewiesenhatsoistzugleichAnspruchParteiGewährungrechtlichenGehörsArt.Abs.GGverletzt..;vgl.Beschlüsse10.Mai.9;20.September.14;16.Mai.8;17.Mai.17;jeweils;vgl.auchBVerfGE149;f.;BVerfGBeschluss5November..1.BereitsAnnahmeBerufungsgerichtsBeklagteseiSchlussmündlichenVerhandlungLandgerichteingeführtenVorbringengemäß§Abs.ausgeschlossenberuhtgrundlegendenFehlverständnisAnwendungsbereichVorschrift.PräklusionsnormerfasstVorbringen§Satzunberücksichtigtgebliebenist.§Abs.bleibenVerteidigungsmittelerstenRechtszugRechtzurückgewiesenwordensindauchBerufungsinstanzausgeschlossen.VorschriftistabernuranwendbarVerteidigungsmittelersterInstanz§Abs.zurückgewiesenwordensindBeschluss21.März.10;Senatsurteil17.Oktober§Abs.;§Abs.;32.Aufl...Fallgestaltungistvorliegendgegeben.LandgerichthatgeänderteVorbringenBeklagtenTrassenverlaufSchriftsatz18.Januar§zurückgewiesenvielmehrgemäß§unberücksichtigtgelassenAuffassungParteienletztenmündlichenVerhandlungLandgerichtgemäß§SatzgewährtenSchriftsatzrechtgedecktgewesensei.VorbringenersterInstanz§unberücksichtigtbleibtkommtjedochAnwendung§Abs.auchNichtzulassungsbeschwerdeRechthinweistvornhereinBetrachtBeschluss21.MärzaaO;vgl.Urteile10Juli;31.Januar;10.März[jeweils§Abs..giltunabhängigvorliegendBerufungsgerichtausgegangenistNichtberücksichtigungVorinstanzRechterfolgtist.2.AuffassungBerufungsgerichtswarBeklagteabweichendenVorbringenTrassenverlaufSchriftsatz18.JanuarBerufungsinstanzauch§Abs.ausgeschlossen.genannteVortragstelltBerufungsgerichtebenfallsgrundlegendverkannthatneues"VorbringenSinneVorschrift.Zwarhandeltdann§Abs.erfasstesneuesVerteidigungsmittelstreitigerVortragSchlussmündlichenVerhandlungersterInstanzvorgebrachterstinstanzlichenUrteilRechtgemäß§unberücksichtigtgebliebenistUrteil2.April;vgl.auchSenatsurteil31.Mai..StreitfallwarjedochgeänderteVortragBeklagtenVerlaufKabelschutzrohrtrasseLandgerichtgemäß§SatzgewährtenSchriftsatzrechtumfasstgehörte§SatzbeachtendenerstinstanzlichenProzessstoff.LandgerichthatletztenmündlichenVerhandlungParteiennachgelassenbestimmtenFristjeweilsletzten-9-SchriftsatzGegenseiteBeklagtewarSchriftsatzKlägerin9.DezemberStellungnehmen.hat§vorgesehenenMöglichkeitGebrauchgemachtrechtzeitigTerminmündlichenVerhandlungerfolgtesVorbringenGegnersüberraschtenParteiAntragSchriftsatzfristErwiderunggewährenanschließendnachgelassenenParteivortragWiedereröffnungmündlichenVerhandlungzugleichbestimmtenVerkündungsterminergehendenEntscheidungzugrundelegen.bestimmtenSchriftsatzfristerstmalserfolgteVorbringenBeklagtennunmehrgeschildertenTrassenverlaufsKlägerinverlangtenGestattungsverträgeForstämternerforderlichgewesenseienwarSichtweiseVorinstanzengemäß§SatzgewährtenSchriftsatzrechtumfasst.ZwarsindauchGerichtgesetztenErklärungsfristeingehendeSchriftsätzeunbeschränktnurinsoweit§SatzgewährtenSchriftsatzrechtgedecktdortgehalteneVorbringenErwiderungverspätetenVortragGegnersdarstelltUrteile12.MärzZR;2.Juni[§.AuffassungBerufungsgerichtskannallerdingsauchneuertatsächlicherVortragvorliegendTrassenverlauf§SatzgewährtenSchriftsatzfristumfasstsein;entscheidendistlediglichReaktionverspäteteVorbringenerfolgt.ergibtauchinsoweitBerufungsgerichtalleinStützungRechtsansichtherangezogenenEntscheidungBundesgerichtshofsJahrUrteil14.MärzFamRZdortBezuggenommenenEntscheidungenUrteile11November264;2.JuniaaOjeweils§272abelegenersichtlichverkürztformuliertenAusführungennurscheinbarengereAnforderungennachgelassenenSchriftsatzenthalteneVorbringenstellt.sollParteiVorbringenGegnersmehrrechtzeitigreagierenkannermöglichenbestimmtenFristerklärenalsogegebenenfallsauchsubstantiierteGegenbehauptungenbestreitenzuzugestehenschließlichselbständigesgegebenenfallsneuetatsächlicheBehauptungengestütztesVerteidigungsmittelentgegenzutretenUrteil11NovemberaaO§272a.UnzulässigististErwägungenBerufungsgerichtherangezogenenEntscheidungBundesgerichtshofs14.MärzaaO"erhältParteinurRechtRichtigkeitrechtzeitigmitgeteiltengegnerischenVorbringenserklären;weitereAusführungensindunzulässigunbeachtlich"gemeintnachzureichendenSchriftsatzauchneuenBehauptungenaufzustellenverspäteteingereichtenSchriftsatzGegnersveranlasstsindvgl.Urteil11NovemberaaO§.istlediglichneuerSachvortragentsprechendeReplikhinausgehtmithinverspätetenVorbringenGegnersZusammenhangstehtSchriftsatzrechtgedecktUrteil12.MärzZRaaO.notwendigenZusammenhangSchriftsatzrechtauslösendengegnerischenVortragfehltallerdingsFällennähererPrüfungbloßeWiederholungZusammenfassungbisherigenVorbringensherausstelltnachgelassenenSchriftsatzaberneuemVorbringenreagiertwirdvgl.Urteil11NovemberaaO§272a.giltAuffassungNichtzulassungsbeschwerdeauchdannGerichtParteieingeräumteSchriftsatzrechtausdrücklichErwiderungneuemVortrag"verspätetenSchriftsatzGegnersbeschränkt.beschriebeneEinschränkung§SatzgewährtenÄußerungsrechtsfolgtbereitsVorschriftvorausgesetztenErfordernisZusammenhangsverspätetenVorbringenGegners.VorliegendhandeltejedochAnnahmeBerufungsgerichtsGewährungSchriftsatznachlassesvorausgehendenAusführungenKlägerinSchriftsatz9.DezemberSichtnotwendigenGestattungsverträgenbloßeWiederholungZusammenfassungbisherigenVortragsvielmehrzumindestteilweiseneuenVortragBeklagteihrerseitsneuemVorbringenreagierendurfte.ZwarhatKlägerinbereitsKlageschrift3NovemberunterbliebeneVorlageGestattungsverträgeForstämternberufen.diesbezüglicheVorbringenKlägerinrechtzeitigmündlichenVerhandlungeingereichtenSchriftsatz9.DezembererschöpftejedochbloßwiederholtenBehauptungfehlenderVerträgeForstämternenthieltvielmehrZusammenhangweitereTatsachenbehauptungenrechtlicheAusführungenwenigstensTeilSchriftsatzerstenMalstreiteingebrachtwurden.SohältKlägerinbisherigeausreichendempfundeneVerteidigungBeklagtenSchriftsatz12NovembervorliegendenBauerlaubnissenForstämterseienGestattungsverträgeBestimmungenTelekommunikationsgesetzeserforderlichGründenrechtsirrigträgtauchneueTatsachenetwa:Betretungserlaubnissereichten;BeklagteverfügeLizenzBetreibenÜbertragungswegs;BeklagtenerfolgeeigeneDatenübertragung.nachgelassenenSchriftsatzBeklagten18.JanuarerfolgteVorbringenstelltezumindestauchErwiderunggeradeVortragKlägerin.bisZeitpunkthatteBeklagteVerteidigungSichtKlägerinfehlendenGestattungsverträgeWesentlichenzunächstangenommeneUnsubstantiiertheitklägerischenVortragsinsbesondereallgemeineGestattungsfähigkeitVerlegungVorschriftenTelekommunikationsgesetzesgestützt.NunmehrbehaupteteerstmalsGestattungsverträgebetreffendenForstämternauchübergebenseienAbschlussVerträgeVerlaufsTrasseentsprechendenForstenerforderlichgewesensei.dargestellteZusammenhangSchriftsätzezeigterstmaligenBehauptungBeklagtenVorbringenKlägerinSchriftsatz9.DezemberausgelöstesneuesVerteidigungsmittelBeklagtenhandeltvgl.Urteil11NovemberaaO.erstinstanzlicheGerichtbetreffendeVorbringenBeklagtenUnrecht§SatzgewährtenSchriftsatzrechtumfasstangesehenhatdementsprechendauchSatzhätteunberücksichtigtlassendürfenhandeltinsoweitbereitserstenInstanzangefallenenBerufungsinstanz"neu"Sinne§Abs.auchVorliegenZulassungsgrundsBerufungsverfahrenbeachtenwar.würdeselbstdanngeltenBeklagtehierallerdingsgeschehenVortragBerufungsbegründungausdrücklichaufgegriffenhätte.RechtsprechungBundesgerichtshofsgelangtzulässigenRechtsmittelgrundsätzlichgesamteAktenersichtlicheersterInstanzzweitenRechtszugwirdGegenstandBerufungsverfahrensvgl.nurUrteile12.März.;19.März;27.September.;22.MaiZR.;4Juli.;jeweils.3.BerufungsgerichtentsprechendeVorbringenBeklagtenoffenkundigrechtsfehlerhaft§Abs.BerufungsinstanzausgeschlossenerachtethathatAnspruchBeklagtenGewährungrechtlichenGehörsverletzt.GehörsverletzungArt.Abs.GGBerufungsgerichtsistauchentscheidungserheblich.istauszuschließenBerufungsgerichtBerücksichtigungSachvortragsBeklagtenSchriftsatz18.JanuarbehauptetenTrassenverlaufErhebungangebotenenBeweiseanderenEntscheidunggelangtwäre.IV.angefochteneUrteilistaufzuhebenRechtsstreitneuenVerhandlungEntscheidungBerufungsgerichtzurückzuverweisen§Abs.;machtSenatMöglichkeitenAbs.SatzGebrauch.weitereVerfahrenweistSenatFolgendes:nunmehrSachebefassteSenatBerufungsgerichtswirderforderlichenFeststellungenParteienstreitigenVerlaufTrassenachzuholenhaben.SolltehiernachweiterhinSchlusskommenStreckenabschnitteerforderlichenGenehmigungenKlägerinübergebenwordensindwirdWegeAuslegungBerücksichtigungsämtlicherVorschriftenParteiengeschlossenenKaufvertragesbestimmenmüsseninsofernBerufungsgerichtangenommenhatVerletzung§Abs.VertragesgeregeltenInformationspflichtenhandeltvielmehrVerstoßsonstigevertraglichevgl.§Abs.SatzgesetzlichePflichtenVerkäufersBetrachtkommt.anschließendwirddanngegebenenfallsprüfenhabenübrigenVoraussetzungenRücktrittVertragerfülltsind.Dr.Dr.Dr.Dr.Vorinstanzen:EntscheidungEntscheidung28.02.2017