BESCHLUSS
27
.
Februar
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
§
Abs.
2
;
§
;
§
§
Abs.
Verteidigungsmittel
ersten
Rechtszug
Recht
zurückgewiesen
worden
sind
auch
Berufungsinstanz
ausgeschlossen
sind
ist
anwendbar
erster
Instanz
Vorbringen
§
unberücksichtigt
geblieben
ist
Anschluss
Beschluss
21
.
März
.
.
§
Abs.
erfasstes
neues
Vorbringen
Berufungsinstanz
handelt
dann
streitiger
Vortrag
Schluss
mündlichen
Verhandlung
erster
Instanz
vorgebracht
erstinstanzlichen
Urteil
Recht
gemäß
§
unberücksichtigt
geblieben
ist
Anschluss
Urteile
2
.
April
;
31
.
Mai
.
.
Anders
liegen
Dinge
jedoch
Vorbringen
§
Satz
gewährtes
Schriftsatzrecht
gedeckt
§
Satz
beachtenden
erstinstanzlichen
Prozessstoff
gehört
.
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
ist
nur
Vorbringen
gedeckt
Erwiderung
verspäteten
Vortrag
Gegners
darstellt
Fortführung
Urteil
12
.
März
ZR
.
zählen
auch
neue
tatsächliche
Behauptungen
Reaktion
Partei
rechtzeitig
mitgeteilte
gegnerische
Vorbringen
erfolgen
Fortführung
Urteil
11
November
§
272a
.
Beschluss
27
.
Februar
ECLI
:
:
OLG
VIII
.
Zivilsenat
Bundesgerichtshofs
hat
27
.
Februar
Vorsitzende
Richterin
Dr.
Richterinnen
Dr.
Dr.
Richter
Dr.
beschlossen
:
Nichtzulassungsbeschwerde
Beklagten
wird
Urteil
Hanseatischen
Oberlandesgerichts
4
.
Zivilsenat
28
.
Februar
aufgehoben
.
Sache
wird
neuen
Verhandlung
Entscheidung
auch
Kosten
Verfahrens
Nichtzulassungsbeschwerde
anderen
Senat
Berufungsgerichts
zurückverwiesen
.
Gegenstandswert
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens
wird
605.475,57
€
festgesetzt
.
Gründe
:
Klägerin
betreibt
Kabelnetze
erbringt
Dienstleistungen
Bereich
Fernsehen
Internet
Telefonie
TV-Kabel
.
Beklagte
verfügt
vorwiegend
verschiedene
Glasfasertrassen
Kunden
Telekommunikationsbranche
verkauft
vermietet
.
Anfang
Jahres
erwarb
Klägerin
Beklagten
Kabelschutzrohre
sechszügigen
Kabelschutzrohrtrasse
tern
Länge
Preis
605.475,57
€
brutto
.
Zweck
schlossen
Parteien
"
Vertrag
Erwerb
Kabelrohranlage
"
Folgenden
:
Vertrag
§
Abs.
folgende
Bestimmung
enthält
:
"
Verkäufer
hat
Käufer
ausführliche
Dokumentation
Kaufgegenstands
erforderlichen
Informationen
vollumfänglich
überlassen
.
beinhaltet
Genehmigungen
vorhandene
Kabelschutzrohrtrasse
Genehmigungsverfahren
Errichtung
.
"
Bezugnahme
Vertragsbestimmung
forderte
Klägerin
Beklagte
Schreiben
15
.
Mai
Fristsetzung
Wochen
Übergabe
verschiedener
Auffassung
fehlender
Unterlagen
.
seien
noch
Forstämtern
S.
geschlossene
"
Gestattungsverträge
"
übergeben
Trasse
auch
verwaltetes
Gelände
verlaufe
.
Schließlich
erklärte
Klägerin
weiterem
Schreiben
18
.
Juni
Sicht
fehlender
Unterlagen
weiterer
behaupteter
Mängel
Kabelschutzrohre
Rücktritt
Kaufvertrag
.
vorliegenden
Rechtsstreit
begehrt
Klägerin
Rückabwicklung
Kaufvertrags
Feststellung
Annahmeverzugs
Beklagten
.
Klage
hat
Vorinstanzen
Erfolg
gehabt
.
Berufungsgericht
hat
Revision
zugelassen
.
Hiergegen
wendet
Beklagte
Nichtzulassungsbeschwerde
Klageabweisungsbegehren
weiterverfolgt
.
II
.
Berufungsgericht
hat
Begründung
Entscheidung
Verfahren
Nichtzulassungsbeschwerde
Interesse
Wesentlichen
ausgeführt
:
Klägerin
stehe
Beklagte
geltend
gemachte
Anspruch
Rückzahlung
vollständigen
Kaufpreises
Zinsen
Zug
Zug
Rückgabe
Tenor
landgerichtlichen
Urteils
benannten
Unterlagen
Dateien
gemäß
§
§
Abs.
.
fehlenden
Übergabe
Forstämtern
geschlossenen
Gestattungsverträge
habe
Beklagte
vertragliche
Pflicht
vollumfänglichen
Überlassung
ausführliche
Dokumentation
Kaufgegenstands
erforderlichen
Informationen
§
Abs.
Vertrages
verstoßen
.
handele
unerhebliche
Pflichtverletzung
Sinne
§
Abs.
.
Recht
habe
Landgericht
Erforderlichkeit
Vorlage
Gestattungsverträgen
bezeichneten
Forstämtern
stellenden
Vortrag
Beklagten
Schriftsatz
18
.
Januar
unberücksichtigt
gelassen
Verlaufs
Trasse
Bundesstraße
betreffenden
Bereich
Gestattung
Forstämter
allein
zuständigen
Straßenbaulastträgers
.
maß-
geblich
sei
Genehmigungen
Klägerin
bereits
überlassen
habe
.
erstmals
Schluss
letzten
mündlichen
Verhandlung
Landgericht
aufgestellte
Behauptung
stelle
neues
tatsächliches
Vorbringen
Beklagte
zuvor
selbst
vorgetragen
habe
Trasse
Forstämtern
verwalteten
Grundstücke
verlaufe
.
§
gestützte
Zurückweisung
Vortrags
Landgericht
sei
Recht
erfolgt
Berufungsgericht
§
Abs.
bindend
.
Zwar
sei
Beklagten
letzten
mündlichen
Verhandlung
Landgericht
Antrag
Hinblick
Schriftsatz
Klägerseite
9
.
Dezember
noch
Schriftsatzfrist
§
eingeräumt
worden
.
Schriftsatznachlass
erhalte
Partei
jedoch
nur
Recht
Richtigkeit
rechtzeitig
mitgeteilten
gegnerischen
Vorbringens
erklären
.
Weitere
Ausführungen
neue
Tatsachen
seien
unzulässig
unbeachtlich
.
Neues
Vorbringen
Erwiderung
dargelegten
Sinne
hinausgehe
dürfe
Wiedereröffnung
mündlichen
Verhandlung
Entscheidung
berücksichtigt
werden
.
Grund
Wiedereröffnung
Verhandlung
§
habe
jedoch
bestanden
.
Vorliegend
habe
Klägerin
bereits
Klageschrift
3
November
vorgetragen
bezeichneten
Forstämtern
verwalteten
Grundstücke
Trasse
verlaufe
Gestattungsverträge
fehlten
.
Beklagte
habe
insofern
ausreichend
Gelegenheit
Stellungnahme
gehabt
.
sei
auch
gerichtlichen
Hinweises
18
.
September
deutlich
geworden
Landgericht
Verletzung
Dokumentationspflicht
vorgelegten
Gestattungsverträge
Forstämtern
erwogen
habe
.
nunmehrige
Vorbringen
Beklagten
Gestattungsverträge
Forstämtern
seien
geschilderten
erforderlich
gewesen
sei
Nachlässigkeit
verspätet
erfolgt
.
Beklagte
anschließend
auch
Berufungsinstanz
vorgetragen
habe
Trasse
verlaufe
Verwaltung
Forstämter
stehenden
Grundstücke
sei
neues
Vorbringen
§
Abs.
zuzulassen
Beklagte
Zulassungsgrund
Sinne
Vorschrift
vorgebracht
habe
.
Übrigen
lasse
Beklagten
erstmals
Berufungsbegründung
vorgelegten
Genehmigungen
Straßenbauamts
.
11
.
Oktober
bezüglich
schnitte
Trasse
ausschließlicher
Verlauf
Bundesstraße
entnehmen
.
.
zulässige
Nichtzulassungsbeschwerde
hat
Sache
Erfolg
führt
gemäß
§
Abs.
Aufhebung
Berufungsurteils
Zurückverweisung
Sache
Berufungsgericht
.
angefochtene
Entscheidung
verletzt
entscheidungserheblicher
Weise
Anspruch
Beklagten
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
Art
.
Abs.
GG
Berufungsgericht
Vorbringen
Beklagten
Schriftsatz
18
.
Januar
Genehmigungen
bezeichneten
Forstämter
Verlaufs
Trasse
Bundesstraße
erforderlich
seien
rechtsfehlerhaft
Beklagten
erster
Instanz
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
umfasst
Berufungsinstanz
§
ausgeschlossen
angesehen
hat
.
Bleibt
vorliegenden
Fall
Verteidigungsmittel
Partei
unberücksichtigt
Tatrichter
offenkundig
fehlerhafter
Anwendung
Präklusionsvorschrift
§
Unrecht
zurückgewiesen
hat
so
ist
zugleich
Anspruch
Partei
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
Art
.
Abs.
GG
verletzt
.
.
;
vgl.
Beschlüsse
10
.
Mai
.
9
;
20
.
September
.
14
;
16
.
Mai
.
8
;
17
.
Mai
.
17
;
jeweils
;
vgl.
auch
BVerfGE
149
;
f.
;
BVerfG
Beschluss
5
November
.
.
1
.
Bereits
Annahme
Berufungsgerichts
Beklagte
sei
Schluss
mündlichen
Verhandlung
Landgericht
eingeführten
Vorbringen
gemäß
§
Abs.
ausgeschlossen
beruht
grundlegenden
Fehlverständnis
Anwendungsbereich
Vorschrift
.
Präklusionsnorm
erfasst
Vorbringen
§
Satz
unberücksichtigt
geblieben
ist
.
§
Abs.
bleiben
Verteidigungsmittel
ersten
Rechtszug
Recht
zurückgewiesen
worden
sind
auch
Berufungsinstanz
ausgeschlossen
.
Vorschrift
ist
aber
nur
anwendbar
Verteidigungsmittel
erster
Instanz
§
Abs.
zurückgewiesen
worden
sind
Beschluss
21
.
März
.
10
;
Senatsurteil
17
.
Oktober
§
Abs.
;
§
Abs.
;
32
.
Aufl
.
.
.
Fallgestaltung
ist
vorliegend
gegeben
.
Landgericht
hat
geänderte
Vorbringen
Beklagten
Trassenverlauf
Schriftsatz
18
.
Januar
§
zurückgewiesen
vielmehr
gemäß
§
unberücksichtigt
gelassen
Auffassung
Parteien
letzten
mündlichen
Verhandlung
Landgericht
gemäß
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
gedeckt
gewesen
sei
.
Vorbringen
erster
Instanz
§
unberücksichtigt
bleibt
kommt
jedoch
Anwendung
§
Abs.
auch
Nichtzulassungsbeschwerde
Recht
hinweist
vornherein
Betracht
Beschluss
21
.
März
aaO
;
vgl.
Urteile
10
Juli
;
31
.
Januar
;
10
.
März
[
jeweils
§
Abs.
.
gilt
unabhängig
vorliegend
Berufungsgericht
ausgegangen
ist
Nichtberücksichtigung
Vorinstanz
Recht
erfolgt
ist
.
2
.
Auffassung
Berufungsgerichts
war
Beklagte
abweichenden
Vorbringen
Trassenverlauf
Schriftsatz
18
.
Januar
Berufungsinstanz
auch
§
Abs.
ausgeschlossen
.
genannte
Vortrag
stellt
Berufungsgericht
ebenfalls
grundlegend
verkannt
hat
neues
"
Vorbringen
Sinne
Vorschrift
.
Zwar
handelt
dann
§
Abs.
erfasstes
neues
Verteidigungsmittel
streitiger
Vortrag
Schluss
mündlichen
Verhandlung
erster
Instanz
vorgebracht
erstinstanzlichen
Urteil
Recht
gemäß
§
unberücksichtigt
geblieben
ist
Urteil
2
.
April
;
vgl.
auch
Senatsurteil
31
.
Mai
.
.
Streitfall
war
jedoch
geänderte
Vortrag
Beklagten
Verlauf
Kabelschutzrohrtrasse
Landgericht
gemäß
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
umfasst
gehörte
§
Satz
beachtenden
erstinstanzlichen
Prozessstoff
.
Landgericht
hat
letzten
mündlichen
Verhandlung
Parteien
nachgelassen
bestimmten
Frist
jeweils
letzten
-9-
Schriftsatz
Gegenseite
Beklagte
war
Schriftsatz
Klägerin
9
.
Dezember
Stellung
nehmen
.
hat
§
vorgesehenen
Möglichkeit
Gebrauch
gemacht
rechtzeitig
Termin
mündlichen
Verhandlung
erfolgtes
Vorbringen
Gegners
überraschten
Partei
Antrag
Schriftsatzfrist
Erwiderung
gewähren
anschließend
nachgelassenen
Parteivortrag
Wiedereröffnung
mündlichen
Verhandlung
zugleich
bestimmten
Verkündungstermin
ergehenden
Entscheidung
zugrunde
legen
.
bestimmten
Schriftsatzfrist
erstmals
erfolgte
Vorbringen
Beklagten
nunmehr
geschilderten
Trassenverlaufs
Klägerin
verlangten
Gestattungsverträge
Forstämtern
erforderlich
gewesen
seien
war
Sichtweise
Vorinstanzen
gemäß
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
umfasst
.
Zwar
sind
auch
Gericht
gesetzten
Erklärungsfrist
eingehende
Schriftsätze
unbeschränkt
nur
insoweit
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
gedeckt
dort
gehaltene
Vorbringen
Erwiderung
verspäteten
Vortrag
Gegners
darstellt
Urteile
12
.
März
ZR
;
2
.
Juni
[
§
.
Auffassung
Berufungsgerichts
kann
allerdings
auch
neuer
tatsächlicher
Vortrag
vorliegend
Trassenverlauf
§
Satz
gewährten
Schriftsatzfrist
umfasst
sein
;
entscheidend
ist
lediglich
Reaktion
verspätete
Vorbringen
erfolgt
.
ergibt
auch
insoweit
Berufungsgericht
allein
Stützung
Rechtsansicht
herangezogenen
Entscheidung
Bundesgerichtshofs
Jahr
Urteil
14
.
März
FamRZ
dort
Bezug
genommenen
Entscheidungen
Urteile
11
November
264
;
2
.
Juni
aaO
jeweils
§
272a
belegen
ersichtlich
verkürzt
formulierten
Ausführungen
nur
scheinbar
engere
Anforderungen
nachgelassenen
Schriftsatz
enthaltene
Vorbringen
stellt
.
soll
Partei
Vorbringen
Gegners
mehr
rechtzeitig
reagieren
kann
ermöglichen
bestimmten
Frist
erklären
also
gegebenenfalls
auch
substantiierte
Gegenbehauptungen
bestreiten
zuzugestehen
schließlich
selbständiges
gegebenenfalls
neue
tatsächliche
Behauptungen
gestütztes
Verteidigungsmittel
entgegenzutreten
Urteil
11
November
aaO
§
272a
.
Unzulässig
ist
ist
Erwägungen
Berufungsgericht
herangezogenen
Entscheidung
Bundesgerichtshofs
14
.
März
aaO
"
erhält
Partei
nur
Recht
Richtigkeit
rechtzeitig
mitgeteilten
gegnerischen
Vorbringens
erklären
;
weitere
Ausführungen
sind
unzulässig
unbeachtlich
"
gemeint
nachzureichenden
Schriftsatz
auch
neuen
Behauptungen
aufzustellen
verspätet
eingereichten
Schriftsatz
Gegners
veranlasst
sind
vgl.
Urteil
11
November
aaO
§
.
ist
lediglich
neuer
Sachvortrag
entsprechende
Replik
hinausgeht
mithin
verspäteten
Vorbringen
Gegners
Zusammenhang
steht
Schriftsatzrecht
gedeckt
Urteil
12
.
März
ZR
aaO
.
notwendigen
Zusammenhang
Schriftsatzrecht
auslösenden
gegnerischen
Vortrag
fehlt
allerdings
Fällen
näherer
Prüfung
bloße
Wiederholung
Zusammenfassung
bisherigen
Vorbringens
herausstellt
nachgelassenen
Schriftsatz
aber
neuem
Vorbringen
reagiert
wird
vgl.
Urteil
11
November
aaO
§
272a
.
gilt
Auffassung
Nichtzulassungsbeschwerde
auch
dann
Gericht
Partei
eingeräumte
Schriftsatzrecht
ausdrücklich
Erwiderung
neuem
Vortrag
"
verspäteten
Schriftsatz
Gegners
beschränkt
.
beschriebene
Einschränkung
§
Satz
gewährten
Äußerungsrechts
folgt
bereits
Vorschrift
vorausgesetzten
Erfordernis
Zusammenhangs
verspäteten
Vorbringen
Gegners
.
Vorliegend
handelte
jedoch
Annahme
Berufungsgerichts
Gewährung
Schriftsatznachlasses
vorausgehenden
Ausführungen
Klägerin
Schriftsatz
9
.
Dezember
Sicht
notwendigen
Gestattungsverträgen
bloße
Wiederholung
Zusammenfassung
bisherigen
Vortrags
vielmehr
zumindest
teilweise
neuen
Vortrag
Beklagte
ihrerseits
neuem
Vorbringen
reagieren
durfte
.
Zwar
hat
Klägerin
bereits
Klageschrift
3
November
unterbliebene
Vorlage
Gestattungsverträge
Forstämtern
berufen
.
diesbezügliche
Vorbringen
Klägerin
rechtzeitig
mündlichen
Verhandlung
eingereichten
Schriftsatz
9
.
Dezember
erschöpfte
jedoch
bloß
wiederholten
Behauptung
fehlender
Verträge
Forstämtern
enthielt
vielmehr
Zusammenhang
weitere
Tatsachenbehauptungen
rechtliche
Ausführungen
wenigstens
Teil
Schriftsatz
ersten
Mal
streit
eingebracht
wurden
.
So
hält
Klägerin
bisherige
ausreichend
empfundene
Verteidigung
Beklagten
Schriftsatz
12
November
vorliegenden
Bauerlaubnissen
Forstämter
seien
Gestattungsverträge
Bestimmungen
Telekommunikationsgesetzes
erforderlich
Gründen
rechtsirrig
trägt
auch
neue
Tatsachen
etwa
:
Betretungserlaubnisse
reichten
;
Beklagte
verfüge
Lizenz
Betreiben
Übertragungswegs
;
Beklagten
erfolge
eigene
Datenübertragung
.
nachgelassenen
Schriftsatz
Beklagten
18
.
Januar
erfolgte
Vorbringen
stellte
zumindest
auch
Erwiderung
gerade
Vortrag
Klägerin
.
bis
Zeitpunkt
hatte
Beklagte
Verteidigung
Sicht
Klägerin
fehlenden
Gestattungsverträge
Wesentlichen
zunächst
angenommene
Unsubstantiiertheit
klägerischen
Vortrags
insbesondere
allgemeine
Gestattungsfähigkeit
Verlegung
Vorschriften
Telekommunikationsgesetzes
gestützt
.
Nunmehr
behauptete
erstmals
Gestattungsverträge
betreffenden
Forstämtern
auch
übergeben
seien
Abschluss
Verträge
Verlaufs
Trasse
entsprechenden
Forsten
erforderlich
gewesen
sei
.
dargestellte
Zusammenhang
Schriftsätze
zeigt
erstmaligen
Behauptung
Beklagten
Vorbringen
Klägerin
Schriftsatz
9
.
Dezember
ausgelöstes
neues
Verteidigungsmittel
Beklagten
handelt
vgl.
Urteil
11
November
aaO
.
erstinstanzliche
Gericht
betreffende
Vorbringen
Beklagten
Unrecht
§
Satz
gewährten
Schriftsatzrecht
umfasst
angesehen
hat
dementsprechend
auch
Satz
hätte
unberücksichtigt
lassen
dürfen
handelt
insoweit
bereits
ersten
Instanz
angefallenen
Berufungsinstanz
"
neu
"
Sinne
§
Abs.
auch
Vorliegen
Zulassungsgrunds
Berufungsverfahren
beachten
war
.
würde
selbst
dann
gelten
Beklagte
hier
allerdings
geschehen
Vortrag
Berufungsbegründung
ausdrücklich
aufgegriffen
hätte
.
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
gelangt
zulässigen
Rechtsmittel
grundsätzlich
gesamte
Akten
ersichtliche
erster
Instanz
zweiten
Rechtszug
wird
Gegenstand
Berufungsverfahrens
vgl.
nur
Urteile
12
.
März
.
;
19
.
März
;
27
.
September
.
;
22
.
Mai
ZR
.
;
4
Juli
.
;
jeweils
.
3
.
Berufungsgericht
entsprechende
Vorbringen
Beklagten
offenkundig
rechtsfehlerhaft
§
Abs.
Berufungsinstanz
ausgeschlossen
erachtet
hat
hat
Anspruch
Beklagten
Gewährung
rechtlichen
Gehörs
verletzt
.
Gehörsverletzung
Art
.
Abs.
GG
Berufungsgerichts
ist
auch
entscheidungserheblich
.
ist
auszuschließen
Berufungsgericht
Berücksichtigung
Sachvortrags
Beklagten
Schriftsatz
18
.
Januar
behaupteten
Trassenverlauf
Erhebung
angebotenen
Beweise
anderen
Entscheidung
gelangt
wäre
.
IV
.
angefochtene
Urteil
ist
aufzuheben
Rechtsstreit
neuen
Verhandlung
Entscheidung
Berufungsgericht
zurückzuverweisen
§
Abs.
;
macht
Senat
Möglichkeiten
Abs.
Satz
Gebrauch
.
weitere
Verfahren
weist
Senat
Folgendes
:
nunmehr
Sache
befasste
Senat
Berufungsgerichts
wird
erforderlichen
Feststellungen
Parteien
streitigen
Verlauf
Trasse
nachzuholen
haben
.
Sollte
hiernach
weiterhin
Schluss
kommen
Streckenabschnitte
erforderlichen
Genehmigungen
Klägerin
übergeben
worden
sind
wird
Wege
Auslegung
Berücksichtigung
sämtlicher
Vorschriften
Parteien
geschlossenen
Kaufvertrages
bestimmen
müssen
insofern
Berufungsgericht
angenommen
hat
Verletzung
§
Abs.
Vertrages
geregelten
Informationspflichten
handelt
vielmehr
Verstoß
sonstige
vertragliche
vgl.
§
Abs.
Satz
gesetzliche
Pflichten
Verkäufers
Betracht
kommt
.
anschließend
wird
dann
gegebenenfalls
prüfen
haben
übrigen
Voraussetzungen
Rücktritt
Vertrag
erfüllt
sind
.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Vorinstanzen
:
Entscheidung
Entscheidung
28.02.2017