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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 177/06
vom
16. April 2009
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,
Halfmeier und Leupertz
beschlossen:
Der Beschwerde des Klägers wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. Juli 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe
von 84.392,40 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.
Gegenstandswert: 94.392,40 € (84.392,40 € + 10.000,00 €)
Stattgebender Teil: 84.392,40 €

Gründe:
I.
1

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch,
der ihm infolge von Mängeln bei einem Dachgeschossausbau entstanden ist.

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Der Kläger und die Beklagten zu 1 und 2 schlossen 1992 einen Architektenvertrag über den Dachgeschossausbau in fünf Wohneinheiten, der die Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI umfasste. Über dem 1. Obergeschoss
sollte eine zweite Decke eingezogen werden und zwar durch neue Deckenbalken als tragende Konstruktion. Ursprünglich hatten die Hauptträger aus Stahl
bestehen und 24 cm hoch sein sollen. Die Konstruktion wurde dahingehend
abgeändert, dass anstelle von einigen Stahlträgern Leimholzbinder von 45 cm
Höhe eingebaut werden sollten, um Durchbrüche für Entsorgungsleitungen vornehmen zu können. Ein durch den Kläger beauftragter Statiker fertigte einen
1. Nachtrag zur statischen Berechnung und forderte für die vorgesehenen
Durchbrüche der Leimholzbinder einen Herstellernachweis.

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Die Zimmerer- und Holzbauarbeiten wurden ohne eine Prüfstatik durch
die Beklagte zu 3 ausgeführt; die Beklagten zu 1 und 2 führten die Bauaufsicht.

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In der Tragkonstruktion wurden erhebliche Mängel festgestellt.

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Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von
Schadensersatz in Höhe von 621.000,00 DM (= 317.512,25 €) zuzüglich Zinsen
verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet
sind, dem Kläger 9/10 der über 691.000,00 DM hinausgehenden Schäden zu
ersetzen.

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Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner
zur Zahlung in Höhe von 175.638,51 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem
Kläger 9/10 der über 235.228,43 € hinausgehenden Schäden zu ersetzen. Hinsichtlich der Beklagten zu 3 ist die Berufung zurückgenommen worden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen hat der Kläger
Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.

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Der Kläger verfolgt seinen Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 nach Maßgabe der Schlussanträge in der Berufungsinstanz
weiter. Er greift jedoch den durch das Berufungsgericht vorgenommenen Abzug
für eine durch den Kläger gezogene Bürgschaft in Höhe von 36.067,07 € ebenso wenig an wie die Abweisung von Schadensersatz wegen zu erwartender
Unterbringungskosten der Mieter über einen Betrag in Höhe von 12.150,00 €
hinaus.

II.
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Das Berufungsurteil beruht, wie der Kläger zu Recht rügt, hinsichtlich der
durch das Berufungsgericht festgestellten Kosten der Mängelbeseitigung auf
einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör. Es ist nach
§ 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch
des Klägers auf Schadensersatz in Höhe von 84.392,40 € aberkannt hat.

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Der Betrag in Höhe von 84.392,40 € ergibt sich aus den klägerischen Anträgen in der Berufungsinstanz in Höhe von 321.313,19 € (317.512,25 € und
3.800,94 €) abzüglich des in dem Berufungsurteil zugesprochenen Betrages in
Höhe von 175.638,51 €, also 145.674,68 €, sowie abzüglich der nicht mehr geltend gemachten Beträge in Höhe von 36.067,07 € und 25.215,21 € (2 x
40.600,00 DM x 9/10 = 37.365,21 € - 12.150,00 €).

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Das Berufungsgericht hat ein Gutachten zu den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten eingeholt. Nach der Schätzung des Gutachters betragen
die Mängelbeseitigungskosten 375.394,00 €. Die Beklagte hat diese Berechnung angegriffen und unter Vorlage von Kostenvoranschlägen dargelegt, die
Mängelbeseitigungskosten für die von dem Gutachter vorgeschlagene Sanie-

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rung betrügen lediglich 217.505,16 €. Der Kläger hat diese Berechnung in
mehrfacher Weise angegriffen. Insbesondere hat er die niedrigeren Mengenansätze der Beklagten beanstandet und die von den Unternehmern angebotenen
Preise als unrealistisch untersetzt bezeichnet. Beide Parteien haben zum Beweis die Einholung eines Gutachtens beantragt.
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Das Berufungsgericht hat seine Schadensberechnung auf der Grundlage
der von den Beklagten vorgenommenen Berechnungen vorgenommen. Die Beklagten hätten unter Verwendung der Angaben des Gutachters Kostenvoranschläge eingeholt. Die Massen seien nach Angaben der Beklagten an Hand der
Bauzeichnung und der Markierung des Sachverständigen präziser als von diesem geschätzt ermittelt worden. Der Kläger hätte die detaillierten Angaben der
Beklagten konkret widerlegen müssen. Das sei nicht geschehen.

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Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch des Klägers auf
rechtliches Gehör verstoßen.

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Zwischen den Parteien war die Höhe der Mängelbeseitigungskosten
streitig. Das Gericht hat dazu ein Gutachten eingeholt. Die Beklagte hat Angriffe
gegen dieses Gutachten geführt. Der Kläger hat in der Sache dieses Gutachten
verteidigt und sich die Ergebnisse des Gutachtens jedenfalls insoweit zu eigen
gemacht, als sie ihm günstig waren. Auf die Angriffe des Beklagten gegen das
Gutachten hätte das Gericht eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters
jedenfalls deshalb herbeiführen müssen, weil auch der Kläger es beantragt hat.

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Das Übergehen des Beweisantrags findet im materiellen Recht keine
Stütze. Ohne jede Grundlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der
Kläger habe den neuen Vortrag der Beklagten substantiiert bestreiten müssen.
Der Kläger konnte sich auf das bereits erstattete Gutachten berufen und insbesondere Mengen und Preise in den Berechnungen der Beklagten bestreiten,

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ohne dazu weitere Angaben zu machen. So wie von dem Kläger - wie das Berufungsgericht noch erkennt - zu Beginn des Prozesses keine näheren Angaben zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten verlangt werden
konnten, konnten ihm solche Angaben auch nicht nach Vorlage der Angebote
abverlangt werden. Mit diesen Angeboten sollten die Berechnungen des Sachverständigen in Frage gestellt werden. Es wäre deshalb notwendig gewesen,
den Sachverständigen dazu zu hören.
Die Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör ist

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auch entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht hätte eine weitere
gutachterliche Stellungnahme zu dem Aufwand der Mängelbeseitigung einholen
müssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei
der gebotenen Klärung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre.

III.
Soweit der Kläger das Berufungsurteil hinsichtlich der über 235.228,43 €

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hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden wegen der
auf 75 % des Dachgeschossausbaus beschränkten Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten angegriffen hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.
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Eine Anpassung dieses im Feststellungstenor genannten Betrages, ab
dem eine weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, ist im Wege der
Auslegung des Feststellungstenors nach erneuter Feststellung der Mängelbeseitigungskosten vorzunehmen.

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Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie
nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

Kniffka

Bauner
Halfmeier

Eick
Leupertz

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 30.05.2001 - 325 O 312/96 OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2006 - 10 U 36/01 -