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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 177/06

								vom

								16. April 2009

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,

								Halfmeier und Leupertz

								beschlossen:

								Der Beschwerde des Klägers wird teilweise stattgegeben.

								Das Urteil des 10. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. Juli 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

								im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe

								von 84.392,40 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang

								der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

								Gegenstandswert: 94.392,40 € (84.392,40 € + 10.000,00 €)

								Stattgebender Teil: 84.392,40 €


								Gründe:

								I.

								1


								Der Kläger nimmt die Beklagten auf Ersatz des Schadens in Anspruch,

								der ihm infolge von Mängeln bei einem Dachgeschossausbau entstanden ist.


								-3-


								2


								Der Kläger und die Beklagten zu 1 und 2 schlossen 1992 einen Architektenvertrag über den Dachgeschossausbau in fünf Wohneinheiten, der die Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 15 HOAI umfasste. Über dem 1. Obergeschoss

								sollte eine zweite Decke eingezogen werden und zwar durch neue Deckenbalken als tragende Konstruktion. Ursprünglich hatten die Hauptträger aus Stahl

								bestehen und 24 cm hoch sein sollen. Die Konstruktion wurde dahingehend

								abgeändert, dass anstelle von einigen Stahlträgern Leimholzbinder von 45 cm

								Höhe eingebaut werden sollten, um Durchbrüche für Entsorgungsleitungen vornehmen zu können. Ein durch den Kläger beauftragter Statiker fertigte einen

								1. Nachtrag zur statischen Berechnung und forderte für die vorgesehenen

								Durchbrüche der Leimholzbinder einen Herstellernachweis.


								3


								Die Zimmerer- und Holzbauarbeiten wurden ohne eine Prüfstatik durch

								die Beklagte zu 3 ausgeführt; die Beklagten zu 1 und 2 führten die Bauaufsicht.


								4


								In der Tragkonstruktion wurden erhebliche Mängel festgestellt.


								5


								Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von

								Schadensersatz in Höhe von 621.000,00 DM (= 317.512,25 €) zuzüglich Zinsen

								verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet

								sind, dem Kläger 9/10 der über 691.000,00 DM hinausgehenden Schäden zu

								ersetzen.


								6


								Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner

								zur Zahlung in Höhe von 175.638,51 € zuzüglich Zinsen verurteilt und festgestellt, dass die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem

								Kläger 9/10 der über 235.228,43 € hinausgehenden Schäden zu ersetzen. Hinsichtlich der Beklagten zu 3 ist die Berufung zurückgenommen worden. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen hat der Kläger

								Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt.


								-4-


								7


								Der Kläger verfolgt seinen Schadensersatzanspruch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 nach Maßgabe der Schlussanträge in der Berufungsinstanz

								weiter. Er greift jedoch den durch das Berufungsgericht vorgenommenen Abzug

								für eine durch den Kläger gezogene Bürgschaft in Höhe von 36.067,07 € ebenso wenig an wie die Abweisung von Schadensersatz wegen zu erwartender

								Unterbringungskosten der Mieter über einen Betrag in Höhe von 12.150,00 €

								hinaus.


								II.

								8


								Das Berufungsurteil beruht, wie der Kläger zu Recht rügt, hinsichtlich der

								durch das Berufungsgericht festgestellten Kosten der Mängelbeseitigung auf

								einer Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör. Es ist nach

								§ 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch

								des Klägers auf Schadensersatz in Höhe von 84.392,40 € aberkannt hat.


								9


								Der Betrag in Höhe von 84.392,40 € ergibt sich aus den klägerischen Anträgen in der Berufungsinstanz in Höhe von 321.313,19 € (317.512,25 € und

								3.800,94 €) abzüglich des in dem Berufungsurteil zugesprochenen Betrages in

								Höhe von 175.638,51 €, also 145.674,68 €, sowie abzüglich der nicht mehr geltend gemachten Beträge in Höhe von 36.067,07 € und 25.215,21 € (2 x

								40.600,00 DM x 9/10 = 37.365,21 € - 12.150,00 €).


								10


								Das Berufungsgericht hat ein Gutachten zu den voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten eingeholt. Nach der Schätzung des Gutachters betragen

								die Mängelbeseitigungskosten 375.394,00 €. Die Beklagte hat diese Berechnung angegriffen und unter Vorlage von Kostenvoranschlägen dargelegt, die

								Mängelbeseitigungskosten für die von dem Gutachter vorgeschlagene Sanie-


								-5-


								rung betrügen lediglich 217.505,16 €. Der Kläger hat diese Berechnung in

								mehrfacher Weise angegriffen. Insbesondere hat er die niedrigeren Mengenansätze der Beklagten beanstandet und die von den Unternehmern angebotenen

								Preise als unrealistisch untersetzt bezeichnet. Beide Parteien haben zum Beweis die Einholung eines Gutachtens beantragt.

								11


								Das Berufungsgericht hat seine Schadensberechnung auf der Grundlage

								der von den Beklagten vorgenommenen Berechnungen vorgenommen. Die Beklagten hätten unter Verwendung der Angaben des Gutachters Kostenvoranschläge eingeholt. Die Massen seien nach Angaben der Beklagten an Hand der

								Bauzeichnung und der Markierung des Sachverständigen präziser als von diesem geschätzt ermittelt worden. Der Kläger hätte die detaillierten Angaben der

								Beklagten konkret widerlegen müssen. Das sei nicht geschehen.


								12


								Damit hat das Berufungsgericht gegen den Anspruch des Klägers auf

								rechtliches Gehör verstoßen.


								13


								Zwischen den Parteien war die Höhe der Mängelbeseitigungskosten

								streitig. Das Gericht hat dazu ein Gutachten eingeholt. Die Beklagte hat Angriffe

								gegen dieses Gutachten geführt. Der Kläger hat in der Sache dieses Gutachten

								verteidigt und sich die Ergebnisse des Gutachtens jedenfalls insoweit zu eigen

								gemacht, als sie ihm günstig waren. Auf die Angriffe des Beklagten gegen das

								Gutachten hätte das Gericht eine ergänzende Stellungnahme des Gutachters

								jedenfalls deshalb herbeiführen müssen, weil auch der Kläger es beantragt hat.


								14


								Das Übergehen des Beweisantrags findet im materiellen Recht keine

								Stütze. Ohne jede Grundlage ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der

								Kläger habe den neuen Vortrag der Beklagten substantiiert bestreiten müssen.

								Der Kläger konnte sich auf das bereits erstattete Gutachten berufen und insbesondere Mengen und Preise in den Berechnungen der Beklagten bestreiten,


								-6-


								ohne dazu weitere Angaben zu machen. So wie von dem Kläger - wie das Berufungsgericht noch erkennt - zu Beginn des Prozesses keine näheren Angaben zu Mängelbeseitigungsmaßnahmen und deren Kosten verlangt werden

								konnten, konnten ihm solche Angaben auch nicht nach Vorlage der Angebote

								abverlangt werden. Mit diesen Angeboten sollten die Berechnungen des Sachverständigen in Frage gestellt werden. Es wäre deshalb notwendig gewesen,

								den Sachverständigen dazu zu hören.

								Die Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör ist


								15


								auch entscheidungserheblich, denn das Berufungsgericht hätte eine weitere

								gutachterliche Stellungnahme zu dem Aufwand der Mängelbeseitigung einholen

								müssen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei

								der gebotenen Klärung zu einer anderen Beurteilung des Falles gekommen wäre.


								III.

								Soweit der Kläger das Berufungsurteil hinsichtlich der über 235.228,43 €


								16


								hinausgehenden Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden wegen der

								auf 75 % des Dachgeschossausbaus beschränkten Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten angegriffen hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.

								17


								Eine Anpassung dieses im Feststellungstenor genannten Betrages, ab

								dem eine weitere Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht, ist im Wege der

								Auslegung des Feststellungstenors nach erneuter Feststellung der Mängelbeseitigungskosten vorzunehmen.


								-7-


								18


								Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie

								nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).


								Kniffka


								Bauner

								Halfmeier


								Eick

								Leupertz


								Vorinstanzen:

								LG Hamburg, Entscheidung vom 30.05.2001 - 325 O 312/96 OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.07.2006 - 10 U 36/01 -