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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZR 44/00

								vom

								29. Juli 2003

								in dem Rechtsstreit


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								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juli 2003 durch die

								Richter Gerber, Sprick, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und die Richterin Dr. Vézina

								beschlossen:

								1. Hinsichtlich des ersten und zweiten Rechtszuges verbleibt es

								bei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.

								2. Die Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.


								Gründe:

								I.

								Die Klägerin nahm die Beklagten auf Räumung und Herausgabe mehrerer Grundstücke in Anspruch.

								Der (nunmehrige) Beklagte zu 4 ist der Insolvenzverwalter in dem am

								20. November 2000 eröffneten Verfahren über das Vermögen der Gebrüder

								S.


								Grundstücksverwaltungs- und Logistik OHG (vormals: Beklagte zu 4;


								fortan: Gemeinschuldnerin). Die Beklagten zu 1 bis 3 sind die Gesellschafter

								der Gemeinschuldnerin.

								Mit schriftlichem Mietvertrag vom 11. Juli 1990 vermietete die Klägerin an

								die Gemeinschuldnerin Gewerberäume in H.


								bis (zunächst) 30. Juni 2005.


								Die Klägerin kündigte seit Juni 1993 das Mietverhältnis mehrfach ordentlich und


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								fristlos. Die Gemeinschuldnerin wies sämtliche Kündigungen zurück. Im Oktober 1995 erhob die Klägerin schließlich Räumungsklage gegen die Beklagten.

								Das Landgericht hatte der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Auf die

								Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht mit Urteil vom 4. Januar

								2000 das landgerichtliche Urteil dahin ab, daß die Beklagten zur Räumung

								und Herausgabe an die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung von

								1.638.068,79 DM durch die Klägerin verurteilt wurden. Hiergegen richtete sich

								die Revision der Beklagten, mit der sie nach wie vor vollständige Klagabweisung und - hilfsweise - eine wesentlich höhere Zug um Zug Verurteilung erreichen wollten.

								Im März 2001 - während die Sache in der Revisionsinstanz anhängig

								war - schlossen die Parteien einen außergerichtlichen Vergleich, wonach Einigkeit darüber besteht, daß ein etwaiges Mietverhältnis jedenfalls mit Ablauf des

								30. April 2001 endete. Die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits wurden ausdrücklich ausgeklammert (Nr. 7 des Vergleichs). Die Grundstücke wurden der

								Klägerin geräumt übergeben. Mit Rücksicht hierauf erklärten die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.


								II.

								Nachdem die Parteien übereinstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten des

								Rechtsstreits gemäß der auch für die Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des

								§ 91 a ZPO (vgl. etwa BGHZ 123, 264, 265) nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu ent-


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								scheiden. Dies gilt auch für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits durch außergerichtlichen Vergleich, wenn die Parteien - wie hier - um eine Entscheidung

								des Gerichts über die Kosten nachgesucht und somit die Anwendung des § 98

								ZPO ausgeschlossen haben (Senatsbeschluß vom 27. November 1996 - XII ZR

								249/95 - NJW-RR 1997, 510). Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im Sinne

								von § 91a ZPO, wenn diejenige Partei die Kosten zu tragen hat, der sie bei

								Fortgang des Verfahrens hätten auferlegt werden müssen. Dies beurteilt sich

								nach dem mutmaßlichen Ausgang des Revisionsverfahrens und dessen Auswirkungen auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen (BGH, Beschluß

								vom 29. Januar 1985 - VI ZR 59/84 - MDR 1985, 483). Danach waren die Kosten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zu

								verteilen.

								1. Die Revision der Beklagten wäre ohne Erfolg geblieben.

								a) Das Berufungsgericht gelangte nach durchgeführter Beweisaufnahme

								zu der Auffassung, daß zwischen den Parteien der Mietvertrag wirksam zustande gekommen ist. Das ist im Ergebnis richtig und wird auch von den Parteien

								nicht angegriffen.

								b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Endergebnis ferner in der

								Annahme, das Mietverhältnis sei durch Kündigung beendet worden. Die hierzu

								erhobenen Rügen der Revision sind letztlich nicht durchgreifend.

								c) Erfolglos macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgericht

								habe zu Unrecht die von den Beklagten im Wege des Zurückbehaltungsrechts

								geltend gemachten Investitionen der Gemeinschuldnerin nicht in vollem Umfang

								berücksichtigt. Umfang und Höhe der geltend gemachten Investitionen wären

								bei Anwendung des § 556 Abs. 2 BGB a.F. nicht streitentscheidend gewesen.

								Nach dieser (abdingbaren) Bestimmung steht dem Mieter eines Grundstücks


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								(oder Raumes, § 580 BGB a.F.) wegen seiner Ansprüche gegen den Vermieter

								ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. § 556 Abs. 2 BGB a.F. greift auch bei Anspruchskonkurrenz zu § 985 BGB ein (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1998

								- XII ZR 116/96 - MDR 1998, 1342). Andernfalls wäre der Eigentümer als Vermieter schlechter gestellt als der vermietende Nichteigentümer. Allerdings hatten die Parteien keine Gelegenheit hierzu - insbesondere zur Frage der (auch

								stillschweigend möglichen) Abbedingung - ergänzend vorzutragen, weil diese

								Vorschrift in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen wurde. Wie sich dieser

								Umstand auf den Ausgang des Revisionsverfahrens bzw. des Rechtsstreits

								ausgewirkt hätte, kann hier jedoch dahinstehen. Denn eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Revision ergibt jedenfalls, daß das Berufungsgericht den Gesamtbetrag der Investitionskosten nicht zu niedrig festgesetzt hat.

								2. Falls die Revision durchgeführt worden wäre, wären den Beklagten

								somit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens (gesamtschuldnerisch, § 100 Abs. 4 ZPO) zur Last gefallen. Da nur die Beklagten Revision eingelegt haben, wäre bei durchgeführter Revision im Hinblick auf das

								Verschlechterungsverbot eine Änderung des Berufungsurteils zum Nachteil der


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								Beklagten nicht in Betracht gekommen. Es wäre daher auch bei der dort ausgesprochenen Kostenfolge der ersten und zweiten Instanz geblieben.


								Gerber


								Sprick


								Richter am Bundesgerichtshof Fuchs

								hat Urlaub und ist deshalb gehindert

								zu unterschreiben.


								Gerber


								Wagenitz

								Vézina