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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								VII ZR 373/03


								Verkündet am:

								10. Februar 2005

								Seelinger-Schardt,

								Justizangestellte

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


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								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

								vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

								Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner

								für Recht erkannt:

								Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats

								des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

								Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger verlangt die Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden, die er

								der Beklagten überlassen hat.

								Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks, das er durch die a.-GmbH

								bebauen läßt. Der Kläger ist deren alleiniger geschäftsführender Gesellschafter.

								Die a.-GmbH beauftragte die Beklagte mit Rohbauarbeiten. Die Beklagte verlangte die im Bauvertrag vereinbarte Sicherheit für die von ihr zu erbringenden

								Vorleistungen. Auf dieses Verlangen hin übersandte der Kläger die beiden streitigen, auf den Bauvertrag bezogenen Bürgschaftsurkunden, die jedoch nicht die

								a.-GmbH, sondern den Kläger persönlich als Hauptschuldner ausweisen.


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								Die Beklagte erklärte sich mit diesen Sicherheiten einverstanden unter

								der Voraussetzung, daß sich der Kläger verpflichte, aus dem Werkvertrag sich

								ergebende Ansprüche gegenüber den Bürgen anzuerkennen, wenn und soweit

								solche Ansprüche von der a.-GmbH anerkannt oder gegen diese vollstreckbar

								ausgeurteilt würden. Hierzu war der Kläger nicht bereit.

								Daraufhin verlangte und erhielt die Beklagte zwei weitere Bürgschaften

								derselben Banken, die nunmehr die a.-GmbH als Hauptschuldnerin ausweisen.

								Der Aufforderung, die zuerst übergebenen beiden Bürgschaften zurückzusenden, kam die Beklagte nicht nach.

								Hinsichtlich dieser beiden Bürgschaftsurkunden hat das Landgericht eine

								ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten angenommen und sie verurteilt,

								die Urkunden an den Kläger herauszugeben. Das Oberlandesgericht hat das im

								Ergebnis bestätigt. Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die

								Revision wegen der für grundsätzlich gehaltenen Frage zugelassen, ob der

								Austausch eines Hauptschuldners nur mit Zustimmung des Bürgen vorgenommen werden dürfe. Die Revision der Beklagten strebt die Abweisung der Klage

								an.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist zulässig, obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist.

								Die vom Berufungsgericht als grundsätzlich erachtete Rechtsfrage bedarf, soweit sie sich überhaupt stellt, keiner Klärung durch das Revisionsgericht, da sie

								keine rechtlichen Zweifel aufwirft. Der Senat ist gleichwohl an die Zulassung

								durch das Berufungsgericht gebunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

								Die Revision ist nicht begründet.


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								Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den

								bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).


								I.

								Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe die beiden

								ersten, den Kläger als Hauptschuldner bezeichnenden Bürgschaftsurkunden

								ohne Rechtsgrund erlangt. Die Verpflichtung, die Werklohnansprüche der Beklagten zu sichern, habe allein für die a.-GmbH als Auftraggeberin bestanden.

								Nur für deren Verbindlichkeit hätten sich die Banken auch verbürgen wollen.

								Ein Rechtsgrund ergebe sich ferner nicht aus einer "möglichen Absprache" der Parteien, nach welcher die Bürgschaften eine persönliche Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten auf Zahlung des Werklohns aus

								dem Werkvertrag hätten sichern sollen. Mit einer solchen Absprache habe der

								Inhalt der Bürgschaften nachträglich wesentlich verändert und der Hauptschuldner ausgetauscht werden sollen. Bei Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Bürgen könne der Hauptschuldner nur mit Zustimmung der

								Bürgen ausgetauscht werden.


								II.

								Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Die Beklagte ist zur Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunden verpflichtet, da sie

								diese ohne Rechtsgrund erhalten hat.

								1. Zu Recht stellt die Revision nicht in Frage, daß sich aus dem zwischen

								der a.-GmbH und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag kein Rechtsgrund


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								für die Begebung der Bürgschaftsurkunden mit dem Kläger als Hauptschuldner

								ergibt. Dieser Vertrag verpflichtet als Auftraggeber mit den von diesem zu stellenden Sicherheiten allein die GmbH.

								2. Auch eine vom Berufungsgericht als „möglich“ bezeichnete und daher

								im Revisionsrechtszug trotz hierfür in den Feststellungen fehlender hinreichender Anhaltspunkte zu unterstellende nachträgliche Absprache der Parteien, die

								Bürgschaften sollten „eine persönliche Verpflichtung des Klägers gegenüber der

								Beklagten auf Zahlung des Werklohns aus dem Werkvertrag vom 12. Juli 2001

								sichern“, wäre nicht geeignet, einen Rechtsgrund für die Beklagte darzustellen,

								aufgrund dessen die Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunden verweigert werden könnte.

								a) Das Berufungsgericht hat keine persönliche Verpflichtung des Klägers

								zur Werklohnzahlung festgestellt, zu deren Sicherung eine solche Absprache

								dienen könnte. Aus dem festgestellten Sachverhalt und dem im Revisionsrechtszug zugrundezulegenden Streitstoff sind hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Insbesondere geben die im Berufungsurteil festgestellten Begleitumstände der Übersendung der Bürgschaftsurkunden nichts dafür her, die Parteien hätten sich darauf verständigt, der Kläger solle aus dem

								Werkvertrag persönlich verpflichtet werden. Dann ginge eine zu unterstellende

								Sicherungsabrede mangels zu sichernder Forderung ins Leere.

								b) Das Berufungsgericht hat ferner frei von Rechtsfehlern und daher in

								revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die streitigen Bürgschaftsurkunden dahin ausgelegt, daß sich die Banken von vornherein allein für die Verbindlichkeiten der a.-GmbH, dagegen nicht für eine Verpflichtung des Klägers

								verbürgt haben. Die gegen diese Auslegung gerichteten Angriffe der Revision


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								greifen nicht durch; sie zielen lediglich auf eine abweichende Würdigung der

								vom Berufungsgericht berücksichtigten Umstände.

								Hatte die in den streitigen Urkunden niedergelegte Verpflichtung der

								Bürgen nicht die Sicherung einer Schuld des Klägers zum Inhalt, so konnte sie

								der Erfüllung der vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen nachträglichen

								Sicherungsverpflichtung des Klägers nicht dienen. Dem Berufungsgericht ist

								darin zuzustimmen, daß die Parteien durch eine derartige Sicherungsabrede

								den Inhalt der Bürgschaftserklärung der Banken ohne deren Beteiligung nicht

								abändern konnten. Für eine Zustimmung der Banken zu einer solchen Inhaltsänderung der Bürgschaftsverpflichtung ist dem festgestellten Sachverhalt nichts

								zu entnehmen. Im Gegenteil läßt die Tatsache, daß die Banken wenig später

								Bürgschaftsurkunden für dieselbe werkvertragliche Verpflichtung herausgegeben haben, in denen nunmehr auch der Hauptschuldner zutreffend bezeichnet

								ist, darauf schließen, daß sie sich weiterhin für die Verbindlichkeiten der a.GmbH verbürgen wollten. Können die Bürgschaftsurkunden aus diesen Gründen nichts zur Erfüllung der vom Berufungsgericht für möglich erachteten Sicherungsverpflichtung des Kläger beitragen, so kann eine solche Sicherungsabrede keinen Rechtsgrund für die Beklagte darstellen, die streitigen Urkunden zu

								behalten.

								3. Dem Herausgabeverlangen des Klägers kann nicht entgegengehalten

								werden, der Kläger sei als Eigentümer des Grundstücks und damit Nutznießer

								der Leistungen der Beklagten nach Treu und Glauben verpflichtet, seinerseits

								Sicherheiten zu stellen. Dafür ist unter den gegebenen Umständen kein Raum.


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								Die Beklagte hat durch die beiden weiteren Bankbürgschaften mit der a.-GmbH

								als Hauptschuldnerin die werthaltige Sicherheit erhalten, die sie aus dem Werkvertrag beanspruchen kann.

								Dressler


								Thode

								Kuffer


								Wiebel

								Bauner