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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 373/03

Verkündet am:
10. Februar 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Wiebel, Dr. Kuffer und Bauner
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 21. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 17. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger verlangt die Herausgabe zweier Bürgschaftsurkunden, die er
der Beklagten überlassen hat.
Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks, das er durch die a.-GmbH
bebauen läßt. Der Kläger ist deren alleiniger geschäftsführender Gesellschafter.
Die a.-GmbH beauftragte die Beklagte mit Rohbauarbeiten. Die Beklagte verlangte die im Bauvertrag vereinbarte Sicherheit für die von ihr zu erbringenden
Vorleistungen. Auf dieses Verlangen hin übersandte der Kläger die beiden streitigen, auf den Bauvertrag bezogenen Bürgschaftsurkunden, die jedoch nicht die
a.-GmbH, sondern den Kläger persönlich als Hauptschuldner ausweisen.

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Die Beklagte erklärte sich mit diesen Sicherheiten einverstanden unter
der Voraussetzung, daß sich der Kläger verpflichte, aus dem Werkvertrag sich
ergebende Ansprüche gegenüber den Bürgen anzuerkennen, wenn und soweit
solche Ansprüche von der a.-GmbH anerkannt oder gegen diese vollstreckbar
ausgeurteilt würden. Hierzu war der Kläger nicht bereit.
Daraufhin verlangte und erhielt die Beklagte zwei weitere Bürgschaften
derselben Banken, die nunmehr die a.-GmbH als Hauptschuldnerin ausweisen.
Der Aufforderung, die zuerst übergebenen beiden Bürgschaften zurückzusenden, kam die Beklagte nicht nach.
Hinsichtlich dieser beiden Bürgschaftsurkunden hat das Landgericht eine
ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten angenommen und sie verurteilt,
die Urkunden an den Kläger herauszugeben. Das Oberlandesgericht hat das im
Ergebnis bestätigt. Es hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die
Revision wegen der für grundsätzlich gehaltenen Frage zugelassen, ob der
Austausch eines Hauptschuldners nur mit Zustimmung des Bürgen vorgenommen werden dürfe. Die Revision der Beklagten strebt die Abweisung der Klage
an.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist zulässig, obwohl ein Zulassungsgrund nicht gegeben ist.
Die vom Berufungsgericht als grundsätzlich erachtete Rechtsfrage bedarf, soweit sie sich überhaupt stellt, keiner Klärung durch das Revisionsgericht, da sie
keine rechtlichen Zweifel aufwirft. Der Senat ist gleichwohl an die Zulassung
durch das Berufungsgericht gebunden, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.
Die Revision ist nicht begründet.

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Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den
bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagte habe die beiden
ersten, den Kläger als Hauptschuldner bezeichnenden Bürgschaftsurkunden
ohne Rechtsgrund erlangt. Die Verpflichtung, die Werklohnansprüche der Beklagten zu sichern, habe allein für die a.-GmbH als Auftraggeberin bestanden.
Nur für deren Verbindlichkeit hätten sich die Banken auch verbürgen wollen.
Ein Rechtsgrund ergebe sich ferner nicht aus einer "möglichen Absprache" der Parteien, nach welcher die Bürgschaften eine persönliche Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten auf Zahlung des Werklohns aus
dem Werkvertrag hätten sichern sollen. Mit einer solchen Absprache habe der
Inhalt der Bürgschaften nachträglich wesentlich verändert und der Hauptschuldner ausgetauscht werden sollen. Bei Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Bürgen könne der Hauptschuldner nur mit Zustimmung der
Bürgen ausgetauscht werden.

II.
Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg. Die Beklagte ist zur Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunden verpflichtet, da sie
diese ohne Rechtsgrund erhalten hat.
1. Zu Recht stellt die Revision nicht in Frage, daß sich aus dem zwischen
der a.-GmbH und der Beklagten geschlossenen Werkvertrag kein Rechtsgrund

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für die Begebung der Bürgschaftsurkunden mit dem Kläger als Hauptschuldner
ergibt. Dieser Vertrag verpflichtet als Auftraggeber mit den von diesem zu stellenden Sicherheiten allein die GmbH.
2. Auch eine vom Berufungsgericht als „möglich“ bezeichnete und daher
im Revisionsrechtszug trotz hierfür in den Feststellungen fehlender hinreichender Anhaltspunkte zu unterstellende nachträgliche Absprache der Parteien, die
Bürgschaften sollten „eine persönliche Verpflichtung des Klägers gegenüber der
Beklagten auf Zahlung des Werklohns aus dem Werkvertrag vom 12. Juli 2001
sichern“, wäre nicht geeignet, einen Rechtsgrund für die Beklagte darzustellen,
aufgrund dessen die Herausgabe der streitigen Bürgschaftsurkunden verweigert werden könnte.
a) Das Berufungsgericht hat keine persönliche Verpflichtung des Klägers
zur Werklohnzahlung festgestellt, zu deren Sicherung eine solche Absprache
dienen könnte. Aus dem festgestellten Sachverhalt und dem im Revisionsrechtszug zugrundezulegenden Streitstoff sind hierfür keine ausreichenden Anhaltspunkte zu entnehmen. Insbesondere geben die im Berufungsurteil festgestellten Begleitumstände der Übersendung der Bürgschaftsurkunden nichts dafür her, die Parteien hätten sich darauf verständigt, der Kläger solle aus dem
Werkvertrag persönlich verpflichtet werden. Dann ginge eine zu unterstellende
Sicherungsabrede mangels zu sichernder Forderung ins Leere.
b) Das Berufungsgericht hat ferner frei von Rechtsfehlern und daher in
revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die streitigen Bürgschaftsurkunden dahin ausgelegt, daß sich die Banken von vornherein allein für die Verbindlichkeiten der a.-GmbH, dagegen nicht für eine Verpflichtung des Klägers
verbürgt haben. Die gegen diese Auslegung gerichteten Angriffe der Revision

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greifen nicht durch; sie zielen lediglich auf eine abweichende Würdigung der
vom Berufungsgericht berücksichtigten Umstände.
Hatte die in den streitigen Urkunden niedergelegte Verpflichtung der
Bürgen nicht die Sicherung einer Schuld des Klägers zum Inhalt, so konnte sie
der Erfüllung der vom Berufungsgericht für möglich gehaltenen nachträglichen
Sicherungsverpflichtung des Klägers nicht dienen. Dem Berufungsgericht ist
darin zuzustimmen, daß die Parteien durch eine derartige Sicherungsabrede
den Inhalt der Bürgschaftserklärung der Banken ohne deren Beteiligung nicht
abändern konnten. Für eine Zustimmung der Banken zu einer solchen Inhaltsänderung der Bürgschaftsverpflichtung ist dem festgestellten Sachverhalt nichts
zu entnehmen. Im Gegenteil läßt die Tatsache, daß die Banken wenig später
Bürgschaftsurkunden für dieselbe werkvertragliche Verpflichtung herausgegeben haben, in denen nunmehr auch der Hauptschuldner zutreffend bezeichnet
ist, darauf schließen, daß sie sich weiterhin für die Verbindlichkeiten der a.GmbH verbürgen wollten. Können die Bürgschaftsurkunden aus diesen Gründen nichts zur Erfüllung der vom Berufungsgericht für möglich erachteten Sicherungsverpflichtung des Kläger beitragen, so kann eine solche Sicherungsabrede keinen Rechtsgrund für die Beklagte darstellen, die streitigen Urkunden zu
behalten.
3. Dem Herausgabeverlangen des Klägers kann nicht entgegengehalten
werden, der Kläger sei als Eigentümer des Grundstücks und damit Nutznießer
der Leistungen der Beklagten nach Treu und Glauben verpflichtet, seinerseits
Sicherheiten zu stellen. Dafür ist unter den gegebenen Umständen kein Raum.

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Die Beklagte hat durch die beiden weiteren Bankbürgschaften mit der a.-GmbH
als Hauptschuldnerin die werthaltige Sicherheit erhalten, die sie aus dem Werkvertrag beanspruchen kann.
Dressler

Thode
Kuffer

Wiebel
Bauner