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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								III ZR 75/11

								Verkündet am:

								4. April 2012

								Freitag

								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								ZPO § 522 Abs. 1, § 523 Abs. 1 Satz 1

								Wird der Rechtsstreit vom Berufungsgericht auf den Einzelrichter übertragen,

								so tritt dieser nach § 526 Abs. 1 ZPO vollständig an die Stelle des Kollegiums.

								Er ist nach Übertragung der Sache auf ihn für die Entscheidung des Rechtsstreits insgesamt und damit auch für die Verwerfung der Berufung durch Endurteil zuständig.

								BGH, Urteil vom 4. April 2012 - III ZR 75/11 - LG Stuttgart

								AG Nürtingen


								- 2 -


								Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vizepräsidenten

								Schlick und die Richter Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink im schriftlichen

								Verfahren aufgrund der bis zum 29. März 2012 eingereichten Schriftsätze


								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer

								des Landgerichts Stuttgart vom 9. März 2011 aufgehoben.


								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand


								1


								Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche aus privatärztlicher Behandlung der Beklagten im M.


								2


								Hospital in S.


								.


								Das Amtsgericht hat die Beklagte verurteilt, 1.935,93 € zuzüglich Zinsen

								und Mahnkosten zu zahlen.


								3


								Das amtsgerichtliche Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 9. Juli 2010 zugestellt worden. Mit handschriftlichem Schriftsatz ihres

								Prozessbevollmächtigten vom 9. August 2010 hat die Beklagte Berufung gegen


								- 3 -


								das amtsgerichtliche Urteil einlegen lassen. Diesen Schriftsatz hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten per Telefax an das Landgericht übersandt. Das

								erste Fax hat die Berufungsschrift sowie die Seiten 1, 3, 5 und 7 des amtsgerichtlichen Urteils umfasst. Ausweislich des Empfangsprotokolls des Landgerichts vom 10. August 2010 hat der Empfang der gesendeten Signale am

								9. August 2010 um 23.59 Uhr begonnen und insgesamt 36 Sekunden beansprucht. Es ist eine zweite Faxübermittlung der Seiten 2, 4 und 6 des angegriffenen Urteils gefolgt. Laut dazugehörigem Empfangsprotokoll vom 10. August

								2010 hat der an diesem Tag um 00.01 Uhr in Gang gesetzte Empfang 28 Sekunden gedauert.


								4


								Nach Eingang der Berufungsbegründung ist das Verfahren auf die Einzelrichterin der Berufungskammer übertragen worden.


								5


								Das Landgericht hat die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen

								und den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Einhaltung der Berufungsfrist zurückgewiesen.


								6


								Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen

								Revision.


								Entscheidungsgründe


								7


								Die Revision hat Erfolg.


								- 4 -


								I.


								8


								Das Berufungsgericht hat zur Begründung angeführt, dass die Einzelrichterin auch zur Verwerfung der Berufung durch Urteil und für die Entscheidung

								über die Wiedereinsetzung zuständig sei. Die Berufung sei unzulässig, da ein

								fristgerechter Eingang der Berufungsschrift nicht festgestellt werden könne. Die

								Frist zur Einlegung der Berufung sei am 9. August 2010 um 24.00 Uhr abgelaufen. Die handschriftliche, per Fax beim Landgericht eingegangene Berufungsschrift stelle nur dann eine formgerechte Berufung dar, wenn wenigstens die

								erste Seite des beigefügten Urteils mit herangezogen werde. Die Beklagte sei

								für den rechtzeitigen Eingang der Berufungsschrift vollumfänglich darlegungsund beweisbelastet. Aus dem Empfangsprotokoll des Landgerichts vom 10. August 2010 Uhr ergebe sich ein Beginn der Übertragung beziehungsweise des

								Empfangs des Faxes um 23.59 Uhr. Wann sekundengenau der Empfang begonnen habe, könne anhand dieses Protokolls nicht festgestellt werden. Die

								Übertragungszeit habe nach den Unterlagen 36 Sekunden gedauert. Da sich

								der exakte Beginn der Übertragung nicht aus dem Protokoll ergebe, sei es nicht

								geeignet, für den erforderlichen fristgerechten Eingang der Berufung Beweis zu

								erbringen. Aus den Daten für die Übertragung des zweiten Faxes ergebe sich,

								dass es ohne weiteres möglich sei, dass die Speicherung des ersten Faxes um

								23.59 Uhr und 59 Sekunden begonnen und bis zum 10. August 2010 um

								00.00 Uhr und 35 Sekunden gedauert habe. Gründe, eine Wiedereinsetzung in

								den vorigen Stand zu gewähren, lägen nicht vor.


								- 5 -


								II.


								9


								Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

								und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

								das Berufungsgericht.


								10


								1.


								Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Beklagten, nicht die Einzelrichterin, son-


								dern nur das Kollegium der landgerichtlichen Zivilkammer hätte die Berufung

								durch Endurteil als unzulässig verwerfen dürfen. Bereits der Wortlaut des § 522

								Abs. 1 und des § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO belegt, dass die Verwerfung einer Berufung durch Urteil nicht durch die Kammer als Kollegium erfolgen muss. Die

								Zuständigkeit des Berufungsgerichts insgesamt ist nach § 522 Abs. 1 Satz 1

								ZPO nur für die Verwerfung im Beschlusswege zwingend vorgesehen, die gemäß § 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Entscheidung, ob eine Übertragung des

								Rechtsstreits auf den Einzelrichter erfolgt, vorhergeht. Wird nicht so verfahren

								und der Rechtsstreit auf den Einzelrichter übertragen, so tritt dieser nach § 526

								Abs. 1 ZPO vollständig an die Stelle des Kollegiums (Musielak/Ball, ZPO,

								8. Aufl., § 527 Rn. 5). Er ist nach Übertragung der Sache auf ihn für die Entscheidung des Rechtsstreits insgesamt und damit auch für die Verwerfung der

								Berufung durch Endurteil zuständig (vgl. Kammergericht BeckRS 2009, 14690,

								insoweit in ZMR 2010, 112 nicht abgedruckt; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 522 Rn. 14; Hk-ZPO/Wöstmann, 4. Aufl., § 522 Rn. 5;

								Wieczorek/Schütze/Gerken, ZPO, 3. Aufl., § 522 Rn. 27; Zimmermann, ZPO,

								9. Aufl., § 522 Rn. 4; a. A. wohl Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 32. Aufl., § 522

								Rn. 2).


								- 6 -


								11


								2.


								Einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die Auffassung des


								Berufungsgerichts, die Berufung sei nicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen.

								Die entsprechende tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, ein fristgemäßer Eingang der Berufungsschrift könne nicht festgestellt werden, beruht

								auf einer Verkennung der Anforderungen an die Beweiswürdigung.


								12


								a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die

								rechtzeitige Einlegung der Berufung als eine Zulässigkeitsvoraussetzung vom

								Berufungsführer zu beweisen ist. Für die Beweiserhebung gilt der sogenannte

								Freibeweis; dieser senkt jedoch nicht die Anforderungen an die richterliche

								Überzeugung, sondern stellt das Gericht - im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens - nur freier bei der Gewinnung der Beweise und dem Beweisverfahren. An

								die Feststellungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit

								einer Berufung ist das Revisionsgericht dabei nicht gebunden, weil es das Vorliegen dieser Prozessvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren

								abhängt, selbst von Amts wegen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu

								prüfen hat (BGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW-RR 1992,

								1338, 1339 mwN).


								13


								b) Bei der tatrichterlichen Würdigung hat das Berufungsgericht einen unzulässig verengten Maßstab angelegt und ist deshalb zu dem Ergebnis gekommen, dass die Berufung nicht rechtzeitig eingelegt worden sei. Dabei hat es

								zugrunde gelegt, dass das Empfangsgerät des Landgerichts den Empfang des

								Faxes der Beklagten um 23.59 Uhr quittiert hat, ohne dabei Sekunden auszuweisen. Anhand des Übertragungsprotokolls kann deshalb nicht festgestellt

								werden, wann sekundengenau der Empfang der Berufungsschrift begonnen hat

								und wann er abgeschlossen war. Die Übertragungszeit hat ausweislich des

								Empfangsprotokolls 36 Sekunden gedauert und betraf insgesamt sieben Seiten,


								- 7 -


								von denen auch nach Auffassung des Berufungsgerichts lediglich die ersten

								beiden erforderlich waren, um eine zulässige Berufungseinlegung annehmen zu

								können. Das Berufungsgericht stellt dabei mangels Feststellbarkeit der genauen Sekundenzeit nach 23.59 Uhr darauf ab, wann das Fax spätestens hätte

								gesendet werden können. Daraus schließt es, dass im ungünstigsten Fall die

								Berufungseinlegung verspätet, weil nach 00.00 Uhr erfolgt sei.


								14


								Dem kann nicht gefolgt werden. Ausgehend von dem aus Art. 2 Abs. 1

								GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip abgeleiteten Anspruch auf ein

								faires Verfahren darf dem Bürger das Versagen organisatorischer oder betrieblicher Vorgänge, auf die er keinen Einfluss hat, nicht zur Last gelegt werden.

								Der Richter darf sich nicht widersprüchlich verhalten und insbesondere nicht

								aus eigenen oder ihm zurechenbaren Fehlern oder Versäumnissen Verfahrensnachteile für die Beteiligten ableiten (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044; BVerfGE 75,

								183, 190). Das Gericht hat in Rechnung zu stellen, dass es den Beteiligten aus

								Gründen, die in der Sphäre einer Behörde liegen, auf deren Tätigkeit sie keinen

								Einfluss haben, unmöglich sein kann, eine Tatsache glaubhaft zu machen, die

								bei fehlendem behördlichen Versagen unschwer aufzuklären wäre (vgl. BVerfG

								NJW 1998, 2044, 2045). Daraus folgt, dass bei der Beweiswürdigung zur

								Rechtzeitigkeit des Eingangs einer Berufungsschrift nicht auf den letztmöglichen Zeitpunkt abzustellen ist, wenn das Gericht durch die Auswahl seines Telefaxempfangsgeräts darauf verzichtet, den Eingangszeitpunkt eines übermittelten Faxes sekundengenau festzuhalten. Das Gericht hat deshalb angesichts

								eines Protokolls der Faxübertragung, das lediglich die Uhrzeit 23.59 Uhr ausweist, wegen der nicht erfolgten Erfassung der Sekunden für den Berufungsfüh-


								- 8 -


								rer den - vorbehaltlich der Würdigung anderer Umstände - günstigsten möglichen Zeitpunkt als für die Prüfung der Zulässigkeit des maßgeblichen Eingangs

								der Berufungsschrift zugrunde zu legen. Da hier die Faxübertragung von sieben

								Seiten 36 Sekunden gedauert hat und nur die ersten beiden für das Einhalten

								der Zulässigkeitsanforderungen der Berufung erforderlich waren, ist davon auszugehen, dass die hier maßgebliche Faxübertragung maximal 15 Sekunden

								gedauert hat und deshalb vor 24.00 Uhr beendet war, da es für die Beurteilung

								der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes

								allein darauf ankommt, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten

								Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen und gespeichert wurden und nicht auf den Ausdruck dieser Seiten (vgl. BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05, BGHZ 167, 214, 219 ff Rn. 14 ff). Da

								die Berufung deswegen rechtzeitig eingelegt worden war, kann die Verwerfung

								der Berufung als unzulässig keinen Bestand haben.


								15


								Auf die weiteren Rügen der Beklagten hinsichtlich der Zurückweisung

								ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt es nicht an.


								- 9 -


								16


								3.


								Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsge-


								richt zurückzuverweisen. Eine eigene Entscheidung in der Sache ist dem Senat

								nicht möglich, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist.


								Schlick


								Dörr


								Seiters


								Wöstmann


								Tombrink


								Vorinstanzen:

								AG Nürtingen, Entscheidung vom 07.07.2010 - 42 C 613/10 LG Stuttgart, Entscheidung vom 09.03.2011 - 4 S 186/10 -