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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								5 StR 400/18

								vom

								12. September 2018

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.


								ECLI:DE:BGH:2018:120918B5STR400.18.0


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 12. September 2018 gemäß § 349

								Abs. 4 StPO beschlossen:


								Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 22. Januar 2018 mit den zugrundeliegenden

								Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt

								worden ist.

								Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer

								des Landgerichts zurückverwiesen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 95 Fällen, hiervon in 26 Fällen mit einer nicht geringen Menge,

								unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Senftenberg zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 15 Fällen, hiervon in fünf

								Fällen mit einer nicht geringen Menge, und wegen unerlaubten Besitzes einer

								Schusswaffe und von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Ferner hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt (bei bestimmter Vorwegvollzugsdauer) sowie

								die Einziehung von 12.600 Euro als Tatertrag und des Wertes des Tatertrages

								in Höhe von 124.790 Euro angeordnet. Die hiergegen erhobene Revision ist mit


								-3-


								der Sachrüge erfolgreich. Auf die zudem erhobenen Verfahrensrügen kommt

								es daher nicht mehr an.

								2


								1. Nach den Feststellungen verkaufte der Angeklagte in Mengen von einem bis 200 Gramm Crystal an die gesondert Verfolgten


								G.


								(zehn Fälle von Juli 2015 bis Anfang April 2016, wobei dieser zugleich Marihuana und im letzten Fall zudem Amphetamine erwarb),

								le von September 2015 bis 6. April 2017),

								tember 2016 bis 6. April 2017),

								bis 19. Februar 2017) sowie


								Ma.

								T.


								F.


								M.


								(75 Fäl-


								(neun Fälle von Sep-


								(neun Fälle von November 2016


								(sieben Fälle vom 24. Juni 2016 bis


								19. Januar 2017). Am 6. April 2017 besaß der Angeklagte neben zum Handeln

								vorgesehenen Betäubungsmitteln (1.682,38 Gramm Methamphetamin Crystal,

								793,19 Gramm Haschisch, 159,52 Gramm Marihuana, 81,22 Gramm Kokain

								und 738 LSD-Trips) eine neben einer Geldzählmaschine und aus Drogengeschäften stammenden 12.000 Euro aufbewahrte Pistole Ceska Zbrojovka (Modell CZ 50, Kaliber 7,65 mm Browning) mit passender Munition.

								3


								2. Diesen Feststellungen liegt eine nicht tragfähige Beweiswürdigung zugrunde. Sie erweist sich – auch eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2015 – 5 StR 79/15

								mwN) – in mehrfacher Hinsicht als lückenhaft. Dies führt zur Aufhebung des

								Urteils, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.


								4


								a) Den insofern schweigenden Angeklagten hat das Landgericht hinsichtlich der Lieferungen an seinen Abnehmer


								Ma.


								im Wesentlichen


								durch dessen Angaben bei seiner staatsanwaltschaftlichen Beschuldigtenvernehmung als überführt angesehen. Dieser hatte angegeben, die Lieferung am

								19. Februar 2017 sei „außerplanmäßig“ erfolgt, „bevor der Angeklagte sich für

								längere Zeit in stationäre Behandlung begeben habe“. Angesichts dessen hätte


								-4-


								erläutert werden müssen, wie das Landgericht hat feststellen können, dass der

								Kunde


								M.


								bis Ende März 2017 weiterhin wöchentlich beim Ange-


								klagten – in den meisten Fällen in dessen Wohnung – Crystal hat erwerben

								können.

								5


								Vergleichbares gilt für die jeweils auf Anfang Januar 2017 datierten, vom

								Angeklagten ebenfalls nicht eingeräumten Geschäfte mit den Erwerbern Ma.

								und M.


								, der auch in diesem Zeitraum wöchentlich kaufte. Denn nach den


								Feststellungen stand eine Ägyptenreise des Angeklagten bevor, nachdem dieser kurz vor Silvester 2016 Crystal an

								6


								F.


								übergeben hatte.


								b) Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass sämtliche am 6. April 2017 beim Angeklagten bzw. in ihm zuzurechnenden Räumen sichergestellten Betäubungsmittel zum Handeltreiben bestimmt waren. Dies hätte jedoch

								angesichts des seit vielen Jahren polytoxikomanen, insbesondere Crystal konsumierenden und gerade zur Finanzierung seines Konsums handelnden Angeklagten der Erläuterung bedurft, weil weitere zum Eigenverbrauch geeignete

								Substanzen nicht aufgefunden wurden. Das diesbezügliche Schweigen des

								Angeklagten entband das Landgericht nicht von einer entsprechenden Prüfung.

								Vielmehr hätte die für den Eigenkonsum bestimmte Menge gegebenenfalls geschätzt werden müssen.


								7


								c) Schließlich hätte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung

								prüfen müssen, ob und inwieweit einzelne Verkaufsmengen jeweils aus einem

								hierfür vorgesehenen Vorrat stammten. Zwar ist es nach ständiger Rechtsprechung nicht geboten, zugunsten eines Angeklagten eine Tatvariante zu unterstellen, für die ein realer Anknüpfungspunkt fehlt (vgl. nur BGH, Urteil vom

								21. Juni 2007 – 5 StR 532/06). Hier aber bestanden zahlreiche Anhaltspunkte

								dafür, dass der Angeklagte sich nicht vor jedem Verkauf die entsprechende


								-5-


								Menge erst beschafft hatte. Dies gilt insbesondere für die Geschäfte mit nur

								wenigen Gramm Crystal. Vielmehr hatte der Angeklagte am 6. April 2017 eine

								die üblichen Margen bei weitem überschreitende Betäubungsmittelmenge vorrätig, einen Großteil hiervon aufbewahrt in einem Rucksack. Die Zeiträume der

								Verkäufe an die fünf Abnehmer überlappten sich erheblich. Soweit er dem Käufer Ma.


								kleinere Crystalmengen überließ, entnahm er diese jeweils einer un-


								ter dem Wohnzimmertisch aufbewahrten Tüte mit einem größeren Vorrat. Bei

								der Lieferung am 6. April 2017 äußerte er gegenüber dem Abnehmer M.


								,


								dieser wäre der erste, welcher an diesem Tag beliefert würde. Tatsächlich kam

								es im Anschluss hieran zum Betäubungsmittelgeschäft mit dem Käufer F.

								.

								8


								3. Die fehlerhafte Beweiswürdigung führt nicht nur zur Aufhebung der

								wegen der Betäubungsmitteltaten ergangenen Schuldsprüche, sondern auch

								desjenigen wegen des Verstoßes gegen das Waffengesetz, jeweils einschließlich der zugrundeliegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO). Denn nach

								den bisherigen Feststellungen kommt insofern in Betracht, dass dieses Delikt

								wegen der Aufbewahrung von Waffe und Munition gemeinsam mit Taterlösen

								aus Betäubungsmittelgeschäften und einem diesen dienenden Tatmittel mit

								dem am 6. April 2017 begangenen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

								Tateinheit steht. Dies alles bedingt den Wegfall sämtlicher Rechtsfolgenentscheidungen.


								9


								4. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:


								10


								Sollte in den Fällen 1 bis 10 wiederum festgestellt werden, dass der Käufer G.


								die auf Kommission erworbenen Betäubungsmittel jeweils persön-


								lich bezahlt hat, wenn er die nächste Lieferung vereinbarte, so wird das Gesamtgeschehen als einheitliche Tat zu bewerten sein (vgl. BGH [Großer Senat


								-6-


								für Strafsachen], Beschluss vom 10. Juli 2017 – GSSt 4/17). Sofern die Feststellungen erneut ergeben, dass auch die Kunden M.

								se) und F.


								(jedenfalls teilwei-


								„auf Kommission“ gekauft haben, werden mit Blick auf die


								soeben zitierte Rechtsprechung die näheren Umstände der Geschäftsabwicklungen aufzuklären sein.

								11


								Der Freispruch vom Vorwurf, am 6. April 2017 dem Abnehmer M.

								20 Gramm Crystal verkauft zu haben, geht ins Leere. Denn das Landgericht hat

								sich vom als Tat 86 angeklagten Geschehen zwar überzeugt, es aber – nach

								den bisherigen Feststellungen zutreffend – als Teil des abgeurteilten Handeltreibens mit der am selben Tag beim Angeklagten sichergestellten Betäubungsmittelmenge angesehen. Ein Angeklagter kann jedoch nicht wegen einer

								Tat verurteilt und wegen derselben freigesprochen werden. Daran ändert auch

								die Aufnahme in die Anklageschrift als tatmehrheitliche Fälle nichts (vgl. BGH,

								Urteil vom 24. September 1998 – 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 202; MeyerGoßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 260 Rn. 13). Eine Aufhebung des Freispruchs kommt vorliegend nicht in Betracht. Denn der Angeklagte ist aus tatsächlichen Gründen freigesprochen worden, soweit ihm drei weitere Taten zur

								Last gelegt wurden.


								12


								Angesichts der relativ geringen Höhe der einbezogenen Strafen aus dem

								nach den bisherigen Feststellungen eine Zäsur bildenden Urteil des Amtsgerichts Senftenberg (eine sechsmonatige Freiheitsstrafe und zwei 30 Tagessätze

								betragende Geldstrafen) wird das neue Tatgericht bei der Bemessung der Gesamtstrafen das Gesamtstrafübel im Blick zu behalten haben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. November 2000 – 4 StR 488/00).


								-7-


								13


								Da der Angeklagte auf die Rückgabe der sichergestellten, direkt aus Betäubungsmittelgeschäften herrührenden 12.600 Euro wirksam verzichtet hat,

								bedarf es insoweit keiner Einziehungsanordnung mehr (vgl. BGH, Urteil vom

								10. April 2018 – 5 StR 611/17, NStZ 2018, 333). Sofern wiederum die Einziehung des Wertes des Tatertrages angeordnet werden sollte, wird der gesamte

								Verzichtsbetrag hiervon abzuziehen sein.

								Mutzbauer


								Sander

								Berger


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