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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								3 StR 128/13

								vom

								24. Oktober 2013

								in der Strafsache

								gegen


								wegen Beihilfe zum Bandenhandel mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge


								-2-


								Der


								3. Strafsenat


								des


								Bundesgerichtshofs


								hat


								24. Oktober 2013, an der teilgenommen haben:

								Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

								Becker,


								die Richter am Bundesgerichtshof

								Pfister,

								Hubert,

								Dr. Schäfer,

								Richterin am Bundesgerichtshof

								Dr. Spaniol

								als beisitzende Richter,


								Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,


								Rechtsanwalt

								als Verteidiger,


								Justizamtsinspektor

								als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,


								für Recht erkannt:


								in


								der


								Sitzung


								vom


								-3-


								1. Auf die Revision des Angeklagten S.


								wird das Urteil


								des Landgerichts Hannover vom 4. Dezember 2012, soweit

								es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

								Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

								2. Die weitergehende Revision wird verworfen.


								Von Rechts wegen


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

								nicht geringer Menge in 27 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren

								verurteilt, eine Einziehungsentscheidung getroffen und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 15.600 € angeordnet. Die gegen die Verurteilung gerichtete

								Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.


								-4-


								Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der Verfallsentscheidung; im Übrigen ist

								es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

								2


								1. Die Verfahrensbeanstandungen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.


								3


								2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachbeschwerde hat zum

								Schuldspruch, zu den verhängten Einzelstrafen sowie zur Einziehung keinen

								Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht.


								4


								Dies gilt im Ergebnis auch für den Gesamtstrafenausspruch. Das Landgericht hat davon abgesehen, eine früher durch Beschluss gebildete Gesamtgeldstrafe aufzulösen und die der Gesamtgeldstrafe zugrunde liegenden Einzelstrafen in die gegenständliche Gesamtstrafe einzubeziehen. Zur Begründung dieser Entscheidung hat es (lediglich) ausgeführt, es sei zur Einwirkung

								auf den Angeklagten erforderlich, dass Geld- und Freiheitsstrafe nebeneinander bestehen bleiben. Dies führt nicht dazu, dass der Ausspruch über die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben wäre.


								5


								Dahinstehen kann dabei, ob - wie der Generalbundesanwalt meint - die

								Begründung dieser - gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1, § 55 Abs. 1 StGB

								grundsätzlich zulässigen - Entscheidung hier unzureichend ist, weil das Landgericht nicht erörtert hat, dass die früher gebildete Gesamtgeldstrafe teilweise

								in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt worden ist und diese zum Zeitpunkt

								des Erlasses des angefochtenen Urteils - in Unterbrechung der im hiesigen

								Verfahren angeordneten Untersuchungshaft - vollstreckt wurde. Denn eine Einbeziehung der Einzelstrafen, aus denen durch den Beschluss des Amtsgerichts

								Potsdam vom 9. März 2012 nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet wor-


								-5-


								den ist, wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nach § 55

								StGB ohnehin nicht in Betracht gekommen. Aus dem Umstand, dass aus den

								durch Strafbefehl des Amtsgerichts Potsdam vom 16. März 2010 sowie durch

								Strafbefehl des Amtsgerichts Frankfurt/Oder vom 4. April 2011 verhängten

								Geldstrafen nachträglich eine Gesamtgeldstrafe gebildet worden ist, ergibt sich

								vorliegend - auch ohne die ausdrückliche Feststellung der zugehörigen Tatzeiten durch das Landgericht - hinreichend sicher, dass die dem (2.) Strafbefehl

								vom 4. April 2011 zugrunde liegende Straftat vor dem (1.) Strafbefehl vom

								16. März 2010 begangen worden ist, mithin der Strafbefehl vom 16. März 2010

								hinsichtlich einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung von rechtskräftigen,

								noch nicht erledigten Vorstrafen mit den gegenständlichen Einzelstrafen eine

								Zäsur bildet. Da sämtliche durch das angefochtene Urteil abgeurteilte Taten ab

								Ende August 2010, mithin nach Erlass des die Zäsur bildenden Strafbefehls

								begangen worden sind, wäre die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe

								aus den hier verhängten Einzelfreiheitsstrafen und den beiden früheren Geldstrafen gemäß § 55 Abs. 1 StGB rechtlich nicht zulässig gewesen. Der Gesamtstrafenausspruch hat somit Bestand.

								6


								Der Ausspruch über den Verfall von Wertersatz in Höhe von 15.600 €

								kann hingegen nicht bestehen bleiben. Der Generalbundesanwalt hat in seiner

								Antragsschrift hierzu ausgeführt:

								"... die Verfallsanordnung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Nach

								§ 73 Abs. 1 S. 1 StGB hat das Gericht zwingend den Verfall anzuordnen, wenn der Täter eine rechtswidrige Tat begangen und für

								sie oder aus ihr etwas erlangt hat. Soweit der Verfall eines bestimmten Gegenstandes wegen der Beschaffenheit des Erlangten

								oder aus anderen Gründen nicht möglich ist, tritt gemäß § 73 a

								StGB der Verfall des Wertersatzes an die Stelle des Erlangten. Die

								Abschöpfung erfolgt nach dem Bruttoprinzip, wonach grundsätzlich

								alles, was der Täter für die Tat oder aus ihr erhalten hat, für verfal-


								-6-


								len zu erklären ist (vgl. Senat BGHR StGB § 73 Erlangtes 11 sowie

								Urteil vom 4. März 2010 - 3 StR 559/09, juris). Daran gemessen

								begegnen die Ausführungen des Landgerichts schon zur Höhe des

								aus den Taten Erlangten durchgreifenden Bedenken. Die Feststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte im Fall II. 36 im voraus

								entlohnt worden ist. Auch die Feststellungen zu den vorangegangenen Fällen lassen diesen Schluss nicht zu (vgl. insbesondere Fall

								II. 29 (UA S. 40) und II. 32 (UA S. 42)). Nur dann aber wäre - wie

								geschehen - auch die letzte Tat bei der Berechnung des aus der

								Tat Erlangten zu berücksichtigen gewesen. Unzureichend sind

								auch die Ausführungen zu den Voraussetzungen des § 73 c StGB.

								Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache

								des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen

								Umstände ist daher der revisionsrechtlichen Kontrolle nicht zugänglich. Allerdings kann mit der Revision die rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'unbillige Härte' beanstandet werden (vgl. BGHR StGB § 73 c Härte 11). Daran gemessen ermöglichen die floskelhaften Ausführungen des Landgerichts, mit denen

								es die Voraussetzungen des § 73 c StGB abgelehnt hat (vgl. UA S.

								95), nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung, ob es den Begriff

								der unbilligen Härte nach § 73 c Abs. 1 S. 1 StGB richtig angewandt und sein Ermessen nach § 73 c Abs. 1 S. 2 StGB fehlerfrei

								ausgeübt hat. Denn das Urteil enthält keine Feststellungen dazu,

								wie sich die Anordnung des Verfalls konkret auf das Vermögen des

								Angeklagten auswirkt. Diese Feststellungen zu treffen wäre hier

								aber veranlasst gewesen (vgl. BGHR StGB § 73 c Erörterungsbedarf 1 und Härte 3). Zu den gegenwärtigen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten teilt das Landgericht

								mit, dass der Angeklagte Vater eines dreijährigen Kindes ist, seit

								sechs Jahren Sozialleitungen bezieht (UA S. 17) und gegenwärtig

								eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt (UA S. 18). Er verfügte nach den

								Urteilsausführungen zwar über einen PKW. Mit Ausnahme des

								Fabrikats und Typs sind dem Urteil jedoch keine weiteren Angaben

								zu entnehmen, die valide Rückschlüsse auf dessen Verkehrswert

								zuließen. Weshalb die Verfallsanordnung in der erkannten Höhe

								weder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten gefährdet

								noch das Übermaßverbot verletzt, erschließt sich daher nicht."


								-7-


								7


								Dem schließt sich der Senat an.

								Becker


								Pfister

								Schäfer


								Hubert

								Spaniol