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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								3 StR 108/07

								vom

								11. April 2007

								in der Strafsache

								gegen


								wegen schwerer Vergewaltigung u. a.


								-2-


								Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 11. April

								2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

								1. Auf die Revision des Angeklagten S.


								wird das Urteil des


								Landgerichts Hannover vom 8. Mai 2006, soweit es ihn betrifft,

								mit den Feststellungen aufgehoben,

								a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und

								Freiheitsberaubung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) verurteilt

								worden ist;

								b) im gesamten Strafausspruch.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels

								und die dem Nebenkläger hierdurch entstandenen notwendigen

								Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Hildesheim

								zurückverwiesen.

								2. Das weitergehende Rechtsmittel wird verworfen.


								Gründe:

								1


								Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexueller Nötigung, wegen

								schwerer Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung und wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die hiergegen


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								gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und

								materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge einen Teilerfolg.

								1. Der Schuldspruch wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher


								2


								Körperverletzung (Fall II. 3. der Urteilsgründe) kann keinen Bestand haben; wie

								der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, ist die Überzeugungsbildung

								des Landgerichts insoweit teilweise auf Beweisstoff gestützt, der nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist (§ 261 StPO).

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								a) Dem liegt Folgendes zu Grunde:


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								Der Angeklagte hatte diese Tat zunächst in Abrede gestellt und behauptet, das Tatopfer - der Nebenkläger - sei nach Zahlung von 100 € damit einverstanden gewesen, dass er - der Angeklagte - und der (nicht revidierende) frühere Mitangeklagte F.


								sexuelle Handlungen an ihm vornehmen. "Nach er-


								folgter Beweisaufnahme" (vgl. UA S. 22) kam es auf Wunsch der Verteidiger

								gegen Ende des dritten Sitzungstages zu einem außerhalb der Hauptverhandlung geführten "informellen Gespräch" zwischen diesen, den Richtern und der

								Sitzungsstaatsanwältin. Dessen Ablauf schildern die Staatsanwältin und die

								beiden Berufsrichter in dienstlichen Stellungnahmen wie folgt: Die Verteidiger

								hätten danach gefragt, welches Strafmaß im Falle von Geständnissen zu erwarten sei. Der Verteidiger des Angeklagten S.


								habe hierbei erklärt, er stelle


								sich eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren vor. Demgegenüber habe die

								Staatsanwältin geäußert, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne aus

								ihrer Sicht "eine Gesamtfreiheitsstrafe von unter 4 Jahren nicht in Betracht

								kommen". Nach interner Beratung der Kammer habe diese mitgeteilt, dass sie

								die Auffassung der Staatsanwältin teile. Der Verteidiger des Angeklagten

								S.


								habe daraufhin um Bedenkzeit bis zum nächsten Sitzungstag gebeten,


								um die Sache mit seinem Mandanten erörtern zu können.


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								5


								Im nächsten Hauptverhandlungstermin hat der Verteidiger für den Angeklagten zu Protokoll "das Tatgeschehen … eingeräumt"; der Angeklagte hat die

								Angaben seines Verteidigers "als zutreffend anerkannt" (UA S. 15). Das Landgericht hält die durch den Verteidiger abgegebene, vom Angeklagten bestätigte

								Erklärung bezüglich sämtlicher Tatvorwürfe für glaubhaft. Sie liefere für die dritte Tat (Fall II. 3. der Urteilsgründe) "zumindest für die Durchführung der körperlichen Misshandlungen" ein glaubhaftes Motiv; der Angeklagte habe wegen des

								Drogenkonsums des Nebenklägers - seines Schwagers - erzieherisch tätig

								werden wollen, da er sich für ihn verantwortlich gefühlt habe. Damit habe er

								seine frühere Einlassung überzeugend korrigiert. Dieser stünden im Übrigen

								auch die Angaben des Tatopfers und das Geständnis des Mitangeklagten entgegen.


								6


								b) Mit Recht rügt der Beschwerdeführer, dass das Landgericht damit seine Überzeugung teilweise nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung geschöpft hat. Denn der Mitangeklagte hat sich dort zur Sache nicht erklärt. Dies

								wird durch die Sitzungsniederschrift bewiesen. Danach hat er zu Beginn der

								Hauptverhandlung über seinen Verteidiger mitgeteilt, er werde sich nicht zur

								Sache einlassen. Dass er sich später dennoch zu dem gegen ihn erhobenen

								Tatvorwurf geäußert hätte, ist dem Protokoll nicht zu entnehmen (zur Protokollierungspflicht s. BGH NStZ 1995, 560 f.). Dieses weist lediglich aus, dass er im

								Rahmen des letzten Wortes äußerte, es tue ihm leid und er nehme die Strafe so

								hin, wie sie komme. Ein Geständnis des Mitangeklagten, das geeignet sein

								könnte, die frühere Einlassung des Angeklagten zu widerlegen, ist damit nicht

								zum Gegenstand der Hauptverhandlung geworden.


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								Zwar ist der Richter am Landgericht Sp.


								, der in der Hauptverhand-


								lung den Vorsitz führte, in seiner dienstlichen Erklärung insoweit von dem Inhalt


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								des von ihm mitzuverantwortenden Hauptverhandlungsprotokolls abgerückt.

								Der Mitangeklagte F.


								habe "im Rahmen der Hauptverhandlung" gestan-


								den. Allerdings sei ihm nicht mehr erinnerlich, "wann und in welcher Verhandlungssituation dies der Fall war". Das Geständnis habe aber "von Anfang an

								außer Frage gestanden". Diese Erklärung ist indes nicht geeignet, die Beweiskraft der Sitzungsniederschrift (§ 274 Satz 1 StPO) zu erschüttern. Dabei kann

								dahinstehen, ob eine entsprechende Protokollberichtigung durch den Vorsitzenden und die Protokollführerin der Rüge des Beschwerdeführers den Boden

								hätte entziehen können (vgl. den Vorlagebeschluss des 1. Strafsenats des

								Bundesgerichtshofs vom 23. August 2006 (NJW 2006, 3582 m. Anm. Widmaier); denn eine solche ist nicht vorgenommen worden. Lediglich die einseitige

								Erklärung einer der Urkundspersonen beseitigt die Beweiskraft des Protokolls

								dagegen nicht, wenn damit die tatsächliche Grundlage für eine Verfahrensrüge

								des Angeklagten entfällt (vgl. BGH NStZ 2005, 46). Hier kommt hinzu, dass die

								dienstliche Erklärung derart vage gehalten ist, dass es zweifelhaft erscheint, ob

								der den Vorsitz führende Richter im Zeitpunkt ihrer Abgabe noch eine aktuelle

								Erinnerung an den Ablauf der Hauptverhandlung hatte. Zu den Umständen und

								dem Inhalt des "informellen Gesprächs" hat er selbst eingeräumt, dass erst die

								Lektüre der Stellungnahme der Sitzungsstaatsanwältin seine undeutliche Erinnerung aufgefrischt habe. Der Inhalt der dienstlichen Erklärungen der Staatsanwältin und des beisitzenden Richters zur Abgabe eines Geständnisses des

								Mitangeklagten in der Hauptverhandlung sind ebenfalls ohne Bedeutung; denn

								da die Beweiskraft des Protokolls insoweit nicht erschüttert ist, findet eine freibeweisliche Feststellung des Ablaufs der Hauptverhandlung hierzu nicht statt

								(s. demgegenüber unten c).

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								c) Auf dem dargestellten Verfahrensmangel beruht der Schuldspruch

								zum Fall II. 3. der Urteilsgründe. Der Senat kann angesichts der Besonderhei-


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								ten der hier gegebenen Beweiskonstellation nicht ausschließen, dass das

								Landgericht ohne Berücksichtigung der nicht zum Gegenstand der Hauptverhandlung gewordenen Sacheinlassung des Mitangeklagten dem "Geständnis"

								des Angeklagten zu dieser Tat nicht geglaubt hätte.

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								Der Erklärung des Verteidigers und deren Bestätigung durch den Angeklagten lag eine Verfahrensabsprache zwischen Gericht, Staatsanwaltschaft

								und Verteidiger zu Grunde. Dies hat der Senat aufgrund der erwähnten dienstlichen Erklärungen freibeweislich festgestellt. Dem stand nicht entgegen, dass

								die Absprache nicht - wie geboten (BGHSt 43, 195, 205; 50, 40, 47) - in der

								Hauptverhandlung offen gelegt und in das Sitzungsprotokoll aufgenommen

								wurde. Durch das Schweigen des Protokolls wird hier nicht bewiesen, dass eine

								derartige Absprache (außerhalb der Hauptverhandlung) nicht stattfand. Dabei

								kann dahinstehen, ob dies schon deswegen der Fall ist, weil sich die negative

								Beweiskraft des Protokolls hierauf von vornherein nicht erstreckt (s. BGHSt 45,

								227, 228; vgl. aber auch BVerfG StV 2000, 3; BGH NStZ 2004, 342 m. w. N.);

								denn jedenfalls hat die dienstliche Erklärung des Vorsitzenden, der den entsprechenden Revisionsvortrag zugunsten des Beschwerdeführers bestätigt hat,

								dem Protokoll in diesem Punkt die Beweiskraft entzogen (BGH NStZ 1988, 85).


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								Da das Geständnis Ergebnis einer Verfahrensabsprache war, musste es

								vom Landgericht in besonderer Weise auf seine Zuverlässigkeit überprüft werden (BGHSt 50, 40, 49). Dies hat das Landgericht im Ansatz auch nicht verkannt; denn es setzt sich in den Urteilsgründen durchaus mit der Frage der

								Glaubwürdigkeit des in Form einer bestätigten Verteidigererklärung abgegebenen "Geständnisses" auseinander. Aus den entsprechenden Ausführungen ergibt sich aber, dass dieses zu Fall II. 3. der Urteilsgründe im Wesentlichen formeller Natur war und lediglich für die Körperverletzungshandlung ein Motiv dar-


								-7-


								zutun versuchte. Vor diesem Hintergrund kam der Erwägung des Landgerichts,

								dass die frühere abweichende Einlassung des Angeklagten auch durch die Angaben des Nebenklägers und das Geständnis des Mitangeklagten widerlegt sei,

								durchaus tragende Bedeutung zu. Die Aussage des Nebenklägers war hierbei

								aber offenbar für sich allein nicht geeignet, die Überzeugung des Landgerichts

								in jede Richtung abzusichern. Denn anders ist es nicht zu erklären, dass es

								trotz der aus seiner Sicht abgeschlossenen Beweisaufnahme überhaupt Anlass

								sah, noch in "informelle Gespräche" über ein einverständliches Verfahrensergebnis einzutreten und dem Angeklagten für die Abgabe eines Geständnisses

								Strafmilderung zuzusagen. Wenn es bei dieser Sachlage seine Beweiswürdigung auch auf ein Geständnis des Mitangeklagten stützt, das nicht Gegenstand

								der Hauptverhandlung war, so ist nicht auszuschließen, dass es ohne dessen

								Verwertung zu einer abweichenden Überzeugung gelangt wäre.

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								d) Der Schuldspruch in den Fällen II. 1. und 2. der Urteilsgründe hat dagegen Bestand. Für diese Fälle ist der dargestellte Verfahrensfehler ohne Bedeutung. Einen Sachmangel in der Beweiswürdigung sieht der Senat insoweit

								nicht. Er kann aber auch ausschließen, dass sich eine abweichende Würdigung

								des Landgerichts zu Fall II. 3. auf seine Überzeugungsbildung zu den beiden

								anderen Tatvorwürfen ausgewirkt hätte.


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								2. Der Strafausspruch ist insgesamt aufzuheben. Die Einzelstrafen für

								die Fälle II. 1. und 2. können schon deshalb keinen Bestand haben, weil es sich

								bei der für Fall II. 3. verhängten und durch die Teilaufhebung des Schuldspruchs weggefallenen Einzelstrafe von drei Jahren und sechs Monaten um die

								Einsatzstrafe handelte und der Senat nicht auszuschließen vermag, dass die

								Bemessung der übrigen Einzelstrafen durch die Höhe der Einsatzstrafe beeinflusst worden ist.


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								Die Einzelstrafen für die beiden weiteren Taten könnten aber auch deswegen nicht bestehen bleiben, weil sie im Hinblick auf eine unzulässig als

								Punktstrafe zugesagte Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren festgelegt worden

								sind. Nach den dienstlichen Erklärungen soll Ergebnis der Absprache gewesen

								sein, dass gegen den Angeklagten im Falle eines Geständnisses eine Gesamtfreiheitsstrafe von nicht unter vier Jahren verhängt wird. Danach hätte das Gericht nicht - wie im Rahmen einer Verfahrensabsprache geboten (BGHSt 43,

								195, 207 ff.) - eine Strafobergrenze, sondern eine Mindeststrafe zugesagt. Dass

								dies im wörtlichen Sinne tatsächlich so gemeint gewesen sein sollte, glaubt der

								Senat nicht. Es ist völlig lebensfremd, dass sich ein Angeklagter auf eine solche

								"Zusage" einlässt. Mit Blick auf die Interessen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft kann die erzielte Verständigung daher nur dahin verstanden werden, dass - gegebenenfalls verklausuliert durch die Bezeichnung als "Mindeststrafe" - alle an der Absprache Beteiligten darüber einig waren, es solle eine

								Gesamtfreiheitsstrafe von genau vier Jahren verhängt werden. Es wurde demgemäß eine nicht zulässige Punktstrafe versprochen und verhängt; entgegen

								dem durch die Urteilsgründe erweckten Anschein fand daher weder zu der Gesamtstrafe noch zu den ihr zugrunde liegenden Einzelstrafen eine an den Maßstäben des § 46 StGB ausgerichtete Strafzumessung statt. Dies muss nachgeholt werden. Für ein Vorgehen nach § 354 Abs. 1 a StPO (vgl. BGH NJW 2006,

								3362) sah der Senat hier keinen Anlass.


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								3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2

								StPO Gebrauch.

								Tolksdorf


								RiBGH Miebach und RiBGH Pfister sind urlaubsbedingt an der Unterzeichnung gehindert.

								Tolksdorf

								Becker


								Hubert