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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XII ZR 55/08

								vom

								4. Juni 2008

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:

								BGHZ:

								BGHR:


								ja

								nein

								ja


								ZPO §§ 712, 719

								a) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im

								Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag

								möglich und zumutbar gewesen wäre (im Anschluss an die Senatsbeschlüsse

								vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 2. Oktober 2002

								- XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598).

								b) Weil der Vollstreckungsschutz durch das Revisionsgericht nach § 719 ZPO grundsätzlich einen Schutzantrag nach § 712 ZPO im Berufungsverfahren voraussetzt,

								darf das Berufungsgericht den Schutzantrag nicht mit der pauschalen Begründung

								zurückweisen, die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung nach den §§ 707,

								719 ZPO verdränge regelmäßig den Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO (Abgrenzung zu OLG Stuttgart MDR 1998, 858).

								c) Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt im

								Verfahren über die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde nicht in Betracht, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat (im Anschluss an

								BGH, Beschlüsse vom 19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736

								und vom 11. April 2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373).

								BGH, Beschluss vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - OLG Düsseldorf

								LG Düsseldorf


								-2-


								Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juni 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. Vézina und

								die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

								beschlossen:

								Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil

								des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

								3. April 2008 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.


								Gründe:

								I.

								1


								Die Beklagte ist durch Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom

								17. September 2007 zur Räumung und Herausgabe gepachteter Gewerberäume in der E.


								Straße


								in D.


								verurteilt worden. Die Beklagte darf


								die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 35.000 € abwenden,

								wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

								Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil vom 3. April 2008 zurückgewiesen. Den beantragten Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO hat das Berufungsgericht abgelehnt, weil der Schutzantrag nach § 712 ZPO regelmäßig

								durch die Möglichkeit, eine einstweilige Anordnung nach den §§ 707, 719 ZPO

								zu beantragen, verdrängt werde. Eine Revision hat das Berufungsgericht nicht

								zugelassen.


								-3-


								2


								Nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und innerhalb verlängerter Begründungsfrist beantragt die Beklagte, die Zwangsvollstreckung aus

								dem Berufungsurteil vorläufig einzustellen. Ihr durch die Zwangsvollstreckung

								drohender Existenzverlust wiege deutlich schwerer als eine Verzögerung der

								Räumungsvollstreckung für den Kläger. Die Nichtzulassungsbeschwerde habe

								auch hinreichende Erfolgsaussicht, weil das Berufungsgericht im Widerspruch

								zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehe und wegen dieser Divergenz die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten sei.


								II.

								3


								Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet.


								4


								1. Allerdings scheitert die Erfolgsaussicht nicht schon daran, dass die

								Beklagte im Berufungsverfahren keinen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712

								ZPO gestellt hätte (vgl. insoweit Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR

								80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 NJW-RR 2002, 1650). Denn einen solchen Antrag hatte die Beklagte schon im

								Berufungsverfahren gestellt.


								5


								Soweit das Berufungsgericht der Beklagten den beantragten Vollstreckungsschutz versagt hat, weil die Möglichkeit einer einstweiligen Anordnung

								nach den §§ 707, 719 ZPO regelmäßig einen Vollstreckungsschutz nach § 712

								ZPO verdränge (vgl. insoweit auch OLG Stuttgart MDR 1998, 858), teilt der Senat diese Rechtsauffassung allerdings nicht. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein Antrag nach § 719 ZPO im Verfahren

								der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde umgekehrt voraus, dass im


								-4-


								Berufungsverfahren ein Schutzantrag nach § 712 ZPO gestellt war (Senatsbeschlüsse vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088 und vom

								4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650). Wird aber ein solcher Antrag verlangt, um überhaupt Vollstreckungsschutz zu erlangen, kann

								diese Rechtsschutzmöglichkeit nicht regelmäßig hinter dem Vollstreckungsschutz nach § 719 ZPO zurücktreten.

								6


								2. Der Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist

								hier aber deswegen zurückzuweisen, weil die Nichtzulassungsbeschwerde der

								Beklagten keine Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. insoweit BGH, Beschlüsse vom

								19. Oktober 2005 - VIII ZR 208/05 - WuM 2005, 735, 736 und vom 11. April

								2002 - V ZR 308/01 - FamRZ 2003, 372, 373 jeweils a.E.).


								7


								Die Revision ist weder wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache noch zur Fortbildung des Rechts, noch - entgegen der Rechtsauffassung

								der Beklagten - zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen.

								Das Berufungsgericht ist von der ständigen Rechtsprechung des Senats ausgegangen, wonach die wesentlichen vertraglichen Vereinbarungen in der

								schriftlichen Urkunde niedergelegt oder jedenfalls im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend bestimmbar sein müssen (vgl. Senatsurteile vom 7. Mai

								2008 - XII ZR 69/06 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 25. Juli 2007


								-5-


								- XII ZR 143/05 - NJW 2007, 3202). Solches hat das Berufungsgericht hier ohne Verstoß gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs oder gegen sonstige

								Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einzelfall zutreffend verneint.

								Hahne


								Fuchs

								Dose


								Vézina

								Klinkhammer


								Vorinstanzen:

								LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.09.2007 - 7 O 227/06 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.04.2008 - I-10 U 137/07 -