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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								X ZR 77/10

								vom

								17. Mai 2011

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk:ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								Treppenlift

								ZPO § 531 Abs. 2

								a) Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist grundsätzlich

								zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach

								Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist.

								b) Stützt der Beklagte eine Einwendung gegen den Klageanspruch auf eine

								Rechtsposition, die er im Wege der Abtretung erworben hat, so ist das entsprechende Verteidigungsmittel erst mit dem Erwerb der Rechtsposition entstanden.

								BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10 - OLG Düsseldorf

								LG Düsseldorf


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 2011 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und

								Hoffmann sowie die Richterin Schuster

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am

								15. April


								2010


								verkündete


								Urteil


								des


								2. Zivilsenats


								des


								Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.

								Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung

								- auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Der Streitwert für das Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 425.000,00 Euro festgesetzt.


								Gründe:

								1


								I.


								Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Patentverletzung in An-


								spruch.

								2


								Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent

								1 700 812 (Klagepatent), das einen Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorrichtung betrifft. Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet:


								-3-


								"1.


								Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorrichtung, mit einem verzahnten Teil

								(2), das sich auf einer Buchse (11) befindet, durch die die Achse (14) eines

								Rotors geführt wird, auf der sich Rollen (15, 16, 17, 18) befinden, die auf

								einem unteren Rohr (19) der Fahrbahn rollen, wobei die Buchse sich zwischen zwei Hebeln (12, 13) befindet und es dem verzahnten Teil (2) erlaubt,

								in einen auf einer Grundplatte (6) befindlichen Zahnkranz zu greifen, wobei

								sich im Inneren der Platte (6) die Welle des Motorgetriebes (4) dreht, das

								mechanisch mittels einer Zugstange (3) mit dem verzahnten Teil (2) verbunden ist, dadurch gekennzeichnet, dass für jeden Abstand zwischen den

								Achsen des unteren und eines oberen Fahrbahnrohres im waagerechten

								Bereich von 200 - 500 mm und den geneigten Bereichen der Fahrbahn von

								0 - 90 Grad, der Konversionsfaktor (r) zwischen dem Abstand der Rohrachsen in Millimeter und dem Neigungswinkel der Fahrbahn gegenüber der

								Waagerechten einen Wert von 1,2 - 5 mm/Grad hat und die Übersetzung

								bzw. der Übertragungsfaktor zwischen dem verzahnten Teil (2) und dem

								Zahnkranz (21) 1,97 - 5 beträgt."


								3


								Die Beklagte zu 1, deren frühere Geschäftsführerin und nunmehrige Liquidatorin die Beklagte zu 2 ist, hat unter der Modellbezeichnung "A.


								" Treppen-


								lifte vertrieben, bei denen nach Auffassung der Klägerin alle Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngemäß verwirklicht sind. Die Beklagten haben bestritten, solche Lifte nach der Veröffentlichung der Anmeldung des Klagepatents

								vertrieben zu haben.

								4


								Das Landgericht hat die Beklagten nach Beweisaufnahme antragsgemäß

								verurteilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten zusätzlich den Einwand

								der widerrechtlichen Entnahme erhoben. Diesen Einwand haben sie auf Rechte

								am Gegenstand des Klagepatents gestützt, die der Ehemann der Beklagten

								zu 2, der mit 10% am Stammkapital der Beklagten zu 1 beteiligt ist und deren

								Geschäfte faktisch geführt hat, nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die

								Beklagte zu 2 abgetreten hat.


								-4-


								5


								Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

								Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbeschwerde, der

								die Klägerin entgegentritt.


								6


								II.


								Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Zu Recht


								rügen die Beklagten eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs

								auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG).

								7


								1.


								Das Berufungsgericht hat seine die erstinstanzliche Verurteilung be-


								stätigende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

								8


								Nach den Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte zwei Tage

								nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents einen

								Treppenlift geliefert, bei dem alle Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinngemäß verwirklicht seien. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründeten, lägen nicht vor.


								9


								Die Beklagten könnten nicht mit der Behauptung gehört werden, sie seien

								aufgrund der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung Inhaber der

								materiellen Erfinderrechte. Diese Behauptung stelle ein neues Verteidigungsvorbringen dar, das streitig sei und nicht zugelassen werden könne, weil die

								Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen. Zwar habe der Bundesgerichtshof im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus Werkverträgen entschieden, dass eine nach Abschluss der ersten Instanz erstellte neue Schlussrechnung nicht aufgrund von § 529 Abs. 1 und § 531 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt

								bleiben dürfe. Die dafür maßgeblichen Erwägungen träfen auf den Fall einer

								erst in zweiter Instanz erfolgten Abtretung jedoch nicht zu. Auf daraus abgeleitete Rechte seien die Präklusionsvorschriften anwendbar. Im Streitfall sei das

								Verhalten der Beklagten zu 2 mit der Prozessförderungspflicht nach § 138


								-5-


								Abs. 1 ZPO nicht vereinbar und zudem als nachlässig zu beurteilen. Es sei weder ersichtlich noch von den Beklagten erläutert, weshalb es dem Ehemann der

								Beklagten zu 2 nicht möglich gewesen sei, die Informationen zur angeblichen

								widerrechtlichen Entnahme schon in erster Instanz zu verschaffen und seine

								Rechte an die Beklagte zu 2 abzutreten.

								10


								2.


								Diese Beurteilung hält dem Angriff der Nichtzulassungsbeschwerde


								in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Beklagten zu einer widerrechtlichen Entnahme zu Unrecht gemäß

								§ 531 ZPO unberücksichtigt gelassen und damit dem Anspruch der Beklagten

								auf rechtliches Gehör verletzt.

								11


								a)


								Die erstmalige Geltendmachung des Einwandes der widerrechtlichen


								Entnahme beruht nicht auf Nachlässigkeit der Beklagten. Nachlässigkeit kann in

								der Regel nicht angenommen werden, wenn eine Partei erst aufgrund einer

								während des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung in der Lage war, ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen.

								12


								Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist grundsätzlich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel erst nach

								Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BTDrucks. 14/4722, S. 101; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Auflage, § 531

								Rn. 24; Musielak/Ball, ZPO, 8. Auflage, § 531 Rn. 19; Prütting/Oberheim, ZPO,

								§ 531 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 531 Rn. 30). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Die Beklagten waren erst aufgrund der in zweiter

								Instanz erfolgten Abtretung rechtlich in der Lage, aus der von ihnen behaupteten widerrechtlichen Entnahme Einwendungen gegen die Klageansprüche abzuleiten.


								-6-


								13


								Allerdings spricht viel dafür, von diesem Grundsatz eine Ausnahme zu

								machen, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf einen abgeschlossenen Lebenssachverhalt gestützt wird und die Möglichkeit, es mit Aussicht auf

								Erfolg geltend zu machen, nur noch davon abhängt, dass die Partei ein ihr zustehendes materielles Gestaltungsrecht ausübt (vgl. dazu BAG, Urteil vom

								9. November 1983 - 5 AZR 355/81, NZA 1985, 130, 131 sowie Stein/Jonas/

								Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 296 Rn. 44). Wenn der Eintritt einer bestimmten

								Rechtsfolge nur noch vom Willen des Schuldners abhängt, erschiene es verfehlt, die Rechtzeitigkeit eines auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gestützten

								Angriffs- oder Verteidigungsmittels anhand des Zeitpunktes zu bestimmen, zu

								dem die Partei von dem ihr zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch gemacht

								hat. Aus demselben Grund ist es einem Schuldner, der nach dem Schluss der

								mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen die Aufrechnung erklärt

								hat, verwehrt, ein rechtskräftiges Urteil mit der Vollstreckungsgegenklage anzugreifen, wenn schon vor dem genannten Zeitpunkt eine Aufrechnungslage bestanden hat (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, BGHZ 163, 339, 342

								mwN). Entsprechendes gilt für eine Anfechtung (BGH, Urteil vom 19. November

								2003 - VIII ZR 60/03, NJW 2004, 1252, 1253 mwN) und für eine Kündigungserklärung (BGH, Urteil vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, NJW-RR 2006,

								229 Rn. 14). Etwas anderes gilt nur dann, wenn es gerade zum Zweck des Gestaltungsrechts gehört, dem Berechtigten die Entscheidung zu überlassen, zu

								welchem Zeitpunkt er von seinem Recht Gebrauch macht. Der Beklagte ist

								deshalb nicht gehalten, vorzeitig von einem ihm für einen bestimmten Zeitraum

								eingeräumten Optionsrecht Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 25. Februar

								1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 35) oder ein Leistungsverweigerungsrecht

								aufzugeben, um eine Aufrechnungslage herbeizuführen (BGHZ 163, 339, 343).


								14


								-7-


								Ob bei Gestaltungsrechten auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung abzustellen

								ist, kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch dahingestellt bleiben (ebenfalls offen gelassen in BGH, Beschluss vom 30. Juni 2010 - IV ZR 229/07, r+s

								2010, 420 Rn. 10; obiter bejaht in BGH, Urteil vom 10. März 2011

								- IX ZR 82/10, MDR 2011, 754 Rn. 18). Im Streitfall hing die Möglichkeit zur

								Geltendmachung des Einwandes nicht allein vom Willen der Beklagten ab. Zur

								Abtretung der geltend gemachten Rechte am Gegenstand des Klagepatents

								bedurfte es vielmehr der Mitwirkung des Ehemannes der Beklagten zu 2. In

								derartigen Konstellationen erschiene es verfehlt, Nachlässigkeit schon deshalb

								zu bejahen, weil sich eine Partei nicht rechtzeitig um den Erwerb einer bestimmten Rechtsposition im Wege der Abtretung bemüht hat (vgl. dazu

								Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 296 Rn. 45). Der Umstand, dass die

								prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften nicht den Zweck verfolgen, auf eine

								beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen

								hinzuwirken (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW-RR 2005,

								1687; ebenso Musielak/Ball, 8. Auflage, § 531 ZPO Rn. 19; Zöller/Heßler, ZPO,

								28. Auflage, § 531 Rn. 30), mag zwar nicht ausschließen, die Ausübung eines

								der Partei bereits zustehenden materiellrechtlichem Gestaltungsrechts im

								Rechtsstreit der Pflicht zur Prozessförderung zu unterwerfen. Eine darüber hinausgehende Pflicht zur beschleunigten Schaffung materiellrechtlicher Voraussetzungen kann den prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften jedoch nicht

								entnommen werden. Folgerichtig hat der Bundesgerichtshof die Präklusion eines Verteidigungsmittels abgelehnt, das der Beklagte erst aufgrund eines von

								ihm


								während


								des


								Rechtsstreits


								erwirkten


								Pfändungs-


								und


								Über-


								weisungsbeschlusses geltend machen konnte (BGH, Urteil vom 10. März 2011

								- IX ZR 82/10; MDR 2011, 754 Rn. 18). Für einen Rechtserwerb im Wege der

								Abtretung kann nichts anderes gelten. Angesichts dessen kann es grundsätzlich nicht als nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO angese-


								-8-


								hen werden, wenn eine Partei von der Möglichkeit, eine zur erfolgversprechenden Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels erforderliche

								Rechtsposition durch Abtretung zu erwerben, nicht unverzüglich Gebrauch gemacht hat.

								15


								b)


								Ob das Berufungsgericht das in Rede stehende Vorbringen aus


								einem anderen Grund hätte unberücksichtigt lassen dürfen, bedarf keiner Entscheidung.

								16


								Nach ständiger Rechtsprechung darf eine fehlerhafte Begründung für die

								Zurückweisung verspäteten Vorbringens vom Rechtsmittelgericht nicht durch

								eine andere Begründung ersetzt werden (BGH, Beschluss vom 22. April 2010

								- I ZR 17/09, GRUR-RR 2010, 400 Rn. 5 - Simply the Best!).


								17


								c)


								In der fehlerhaften Zurückweisung des Vorbringens liegt zugleich


								eine entscheidungsrelevante Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.

								18


								Zwar führt nicht jede fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften

								zu einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG

								ist aber verletzt, wenn eine Zurückweisung von Vorbringen als verspätet im

								Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2007

								- IV ZR 25/06, NJW-RR 2007, 1033 Rn. 3 mwN).


								19


								Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Berufungsgericht hat

								die Frage, ob den Beklagten Nachlässigkeit vorzuwerfen ist, nicht nur in einem

								Einzelfall unzutreffend beurteilt. Es hat vielmehr angenommen, dass die § 531

								ZPO zu Grunde liegende Pflicht zur Prozessförderung die Parteien auch dazu

								anhalten soll, zügig dafür zu sorgen, dass materiellrechtliche Voraussetzungen


								-9-


								für die Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels eintreten.

								Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze.

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								3.


								Der Senat hat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der in


								§ 544 Abs. 7 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Aufhebung

								des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht im Beschlusswege auszusprechen.


								Meier-Beck


								Gröning

								Hoffmann


								Bacher

								Schuster


								Vorinstanzen:

								LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2008 - 4a O 216/07 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.04.2010 - I-2 U 15/09 -