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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								X ZR 197/03


								Verkündet am:

								13. Juni 2006

								Wermes

								Justizhauptsekretär

								als Urkundsbeamter

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Dr. Kirchhoff

								für Recht erkannt:


								Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

								des Kammergerichts vom 12. September 2003 aufgehoben, soweit

								darin die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zu 1 a im

								Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 23. Juni

								2000 zurückgewiesen worden ist.

								Insoweit wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

								auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								-3-


								Tatbestand:


								1


								Die Klägerin und die Beklagte zu 1 sind Wettbewerber auf dem Gebiet

								der Herstellung und des Vertriebs von Kapillarrohrmatten. Der Beklagte zu 2 ist

								Inhaber des europäischen Patents 0 299 909, das eine Raumdecke aus Metallplatten betrifft, die zum Heizen oder Kühlen eingesetzt werden kann.


								2


								Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:

								"Aus Metallplatten und einer Tragekonstruktion für diese bestehende Raumdecke, die von einem Heiz- oder Kühlmedium durchströmbare rohrförmige Leitungen zur Erzielung gewünschter Temperaturwerte innerhalb des Raumes trägt,

								d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , dass die rohrförmigen Leitungen als flexible Röhrchen (4) ausgebildet sind, die mattenförmig

								zusammengefasst lose auf den Metallplatten (1) direkt aufliegen."


								3


								Die Klägerin wurde in einem Vorprozess, in dem der Senat ebenfalls

								durch Urteil vom 13. Juni 2006 entschieden hat, verurteilt, es zu unterlassen, im

								Bereich der Bundesrepublik Deutschland aus flexiblen Röhrchen bestehende

								Matten an Dritte anzubieten oder zu liefern, die geeignet und bestimmt sind, zur

								Leitung eines Heiz- oder Kühlmediums vorgesehen und für die Herstellung von

								aus Metallplatten und einer Tragekonstruktion für diese bestehenden Raumdecken, bei denen Matten direkt lose auf den Metallplatten aufliegen, verwendet

								zu werden. Zugleich wurde die Klägerin dazu verurteilt, über derartige seit dem

								1. Oktober 1995 vorgenommene Handlungen Rechnung zu legen, und es wurde festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, den aus solchen Handlungen


								-4-


								entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Berufung gegen dieses Urteil des

								Landgerichts Berlin wies das Kammergericht durch Urteil vom 12. September

								2003 zurück. Dieses Urteil verschickte die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer

								der Beklagte zu 2 ist, auch an Kunden der Klägerin und fügte eine so genannte

								"Beschreibung der Ist-Situation" bei, in der sie Ausführungen zum angeblichen

								Schutzbereich des Patents machte. Dort heißt es, das Patent umfasse auch

								Ausführungen, bei denen die gelochten Deckenplatten mit Akustikvlies ausgerüstet seien, wobei die Kapillarrohrmatten durch Akustikmatten und Blech- oder

								Gipskarton abgedeckt würden. Weiter heißt es dort:

								"Anspruch 1 sagt, dass die Kapillarrohre 'direkt' auf den Platten aufliegen. Eine immer häufiger anzutreffende Ausführung von

								Akustikdecken verwendet in etwa 0,3 mm starkes Akustikvlies, das

								auf die gelochten Blechplatten aufgeklebt wird. In diesem Fall können die KaRo-Matten natürlich nur auf das Vlies und nicht mehr direkt auf das Blech gelegt werden. Auch diese Ausführung ist von

								dem Anspruch 1 abgedeckt, da das Akustikvlies nicht zu Verbesserung der Kühlleistung eingesetzt wird, sondern als Akustikvlies Bestandteil der Deckenplatte ist."

								4


								Gegen die Versendung des Begleitschreibens wendet sich die Klägerin,

								soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, mit dem Antrag,

								die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen

								Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit der Beschreibung der Reichweite des zugunsten des Beklagten zu 2 erteilten europäischen Patents 0 299 909 zu behaupten, dieses umfasse auch "auf einem Akustikvlies aufliegende Kapillarrohrmatten",


								-5-


								bei denen die Matten nicht mehr direkt auf das Blech, sondern auf

								das Akustikvlies selbst gelegt würden.

								5


								Das Landgericht hat antragsgemäß erkannt. Die Berufung hiergegen ist

								ohne Erfolg geblieben. Der Senat hat die Revision zugelassen, mit der die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage erreichen wollen. Die Klägerin tritt

								dem Rechtsmittel entgegen.


								Entscheidungsgründe:


								6


								Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision.


								7


								1. Das Berufungsgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Unterlassung der Behauptung verurteilt, der Schutzbereich des europäischen Patents

								0 299 909 umfasse auch auf einem Akustikvlies aufliegende Kapillarrohrmatten.

								Zur Begründung hat es ausgeführt, es gehe vorliegend nicht um die im Verletzungsprozess bereits entschiedene Frage, ob die Klägerin flexible Röhrchen

								verwenden dürfe, die befüllt mit Wasser aus sich heraus in der Lage seien,

								recht großflächig auf einem Blech lose aufzuliegen. Denn die Röhrchen würden

								nicht in diesem Sinne flexibel verwendet, wenn sie auf ein Akustikvlies aufgeklebt würden. Diese Verwendungsweise betreffe die Unteransprüche 6 und 11

								des Patents. Aus den abhängigen Unteransprüchen könne Patentschutz jedoch

								nur in Verbindung mit dem rückbezogenen unabhängigen Hauptanspruch begehrt werden. Ein selbständiger Schutz der Elemente eines Unteranspruchs


								-6-


								scheide im Rahmen des § 14 PatG aus. Da die Unteransprüche 6 und 11 den

								Schutzbereich des Patents nicht erweiterten, sei die von der Beklagten zu 1 in

								dem Rundschreiben beanstandete Verwendung von auf einem Akustikvlies aufliegenden Kapillarmatten, bei denen die Matten nicht mehr direkt auf das Blech,

								sondern auf das Akustikvlies selbst aufgeklebt würden, nicht vom Schutzbereich des Patents erfasst.

								8


								2. Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.


								9


								Die Klägerin macht einen Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 UWG

								geltend. Sie beanstandet die sachliche Richtigkeit der im Klageantrag wiedergegebenen Äußerung der Beklagten. Voraussetzung eines solchen Anspruchs

								ist eine hinreichend konkrete Gefahr einer Beeinträchtigung des geschützten

								Rechts. Eine solche muss im Verfahren festgestellt werden. Sie liegt vor, wenn

								Verletzungen des geschützten Rechts ernstlich und konkret als unmittelbar bevorstehend zu besorgen sind (BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88, NJW 1990,

								2469, 2470 - Anzeigenpreis II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und

								Verfahren, 8. Aufl., Kap. 10 Rdn. 1 ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.9 ff.; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl. Rdn. 567). Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr

								setzt eine wettbewerbswidrige rechtswidrige Handlung des Verletzers voraus

								(BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 291 - Wegfall der

								Wiederholungsgefahr). Das Vorhandensein dieser konkreten Gefahr hat das

								Berufungsgericht bisher nicht festgestellt. Es hat nicht festgestellt, dass die Beklagte die im Tenor des landgerichtlichen Urteils wiedergegebene Äußerung

								aufgestellt hat. Eine Wiederholungsgefahr bestünde daher nur, wenn sich diese

								Äußerung als eine Verallgemeinerung der Äußerungen darstellen würde, die die

								Beklagte zu 1 in ihrer "Beschreibung der Ist-Situation" gemacht hat.


								-7-


								10


								Ist dies der Fall, so setzt der Anspruch der Klägerin weiter voraus, dass

								diese Äußerung wettbewerbswidrig und rechtswidrig war. Hierzu kommt es auf

								die Auslegung des im Streit befindlichen Patents an, die der Senat im Revisionsverfahren X ZR 153/03 wie folgt vorgenommen hat:


								11


								Das Klagepatent betrifft eine Raumdecke, die aus Metallplatten und einer

								Tragekonstruktion besteht. Die Klagepatentschrift bezeichnet es als bekannt,

								bei solchen Raumdecken an den Platten oder der Tragekonstruktion Rohre für

								den Durchlauf eines Heiz- oder Kühlmediums zu befestigen. Dabei sei es anzustreben, dass die Verbindung zwischen den Metallplatten und den Rohren möglichst gleichmäßig fest und gut wärmeleitend sei, um eine hohe Wärme- bzw.

								Kühlwirkung zu erzielen. Bei den bekannten Konstruktionen sei eine Vielzahl

								von Rohrverbindungsstellen erforderlich, wodurch die Montage erschwert werde

								und sich die Gefahr von Undichtigkeiten erhöhe. Auch das Auswechseln einzelner Metallplatten wie auch der Rohre werde dadurch kompliziert. Vor diesem

								Hintergrund bezeichnet es die Klagepatentschrift als Aufgabe der Erfindung,

								eine aus Metallplatten und einer Tragekonstruktion für diese bestehende

								Raumdecke, die von einem Heiz- oder Kühlmedium durchströmbare rohrförmige Leitungen zur Erzielung gewünschter Temperaturwerte innerhalb des

								Raums trägt, zu schaffen, die sich einfach montieren lässt und auch spätere

								Reparatur- oder Wartungsarbeiten ohne Schwierigkeiten ermöglicht, wobei

								trotzdem eine hohe Heiz- bzw. Kühlwirkung erreicht wird.


								12


								Hierzu lehrt Patentanspruch 1 des Klagepatents eine Raumdecke mit

								folgenden Merkmalen:


								-8-


								Raumdecke aus

								1. Metallplatten und

								2. einer Tragekonstruktion;

								3. die Raumdecke trägt rohrförmige Leitungen, die

								a) als flexible Röhrchen ausgestaltet und

								b) mattenförmig zusammengefasst

								c) lose auf den Metallplatten

								d) direkt aufliegen und

								e) zur Erzielung gewünschter Temperaturwerte

								f)


								von einem Heiz- oder Kühlmedium durchströmt werden

								können.


								13


								Aus den Merkmalen 3 a, 3 c und 3 d ergibt sich, dass die Röhrchen lose

								aufgrund ihres Eigengewichts und des Gewichts der durchgeleiteten Flüssigkeit

								auf den Metallplatten aufliegen. Allein durch dieses lose Aufliegen soll eine hinreichende Wärmeübertragung stattfinden. Weitere Anforderungen an die Beschaffenheit der Röhrchen stellt Patentanspruch 1 nicht.


								-9-


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								Patentanspruch 1 des Patents befasst sich somit mit der Problematik der

								Wärmeleitung und der einfachen Montage. Fragen der Schalldämmung werden

								erst in den Patentansprüchen 6 bis 11 angesprochen. Keiner der Unteransprüche gibt jedoch an, dass die Röhrchen auf der mit einem Akustikvlies beklebten

								Metallplatte aufliegen. Bei der Raumdecke nach Patentanspruch 6 haben die

								Metallplatten Öffnungen für den Schalldurchtritt. Patentanspruch 7 beschreibt

								eine Ausführungsform, bei der auf die Röhrchen eine schalldämmende Schicht

								aufgelegt wird. Diese soll nach Unteranspruch 8 zugleich wärmeisolierend sein.

								Nach Unteranspruch 9 soll die schalldämmende Schicht aus Steinwolle bestehen. Nach Unteranspruch 10 soll die Raumdecke insgesamt unter einer fest

								angeordneten schallabsorbierenden Decke aufgehängt sein. Unteranspruch 11

								schließlich beschreibt eine Raumdecke, bei der die Metallplatten auf der Unterseite mit einer schallschluckenden Schicht bedeckt sind.


								15


								Entscheidend für die Frage, ob gleichwohl eine identische Verwirklichung

								der im Patent unter Schutz gestellten Erfindung vorliegt, ist daher, ob die in der

								"Beschreibung der Ist-Situation" dargestellte Ausführungsform den Sinngehalt

								des Patentanspruchs 1 ausfüllt, weil sie sämtliche Anweisungen der im Patent

								unter Schutz gestellten Lehre technisch identisch verwirklicht (BGHZ 112, 140,

								155 - Befestigungsvorrichtung II). Dies hängt davon ab, ob das Akustikvlies auf

								die Wärmeübertragung Einfluss nimmt und wie groß gegebenenfalls dieser Einfluss ist. Bilden Metallplatte und das verklebte 0,3 mm starke Akustikvlies eine

								Einheit und wird die Wärmeübertragung dadurch nicht oder nur in geringem

								Umfang berührt, so ist die in der "Beschreibung des Ist-Zustandes" geschilderte

								Ausführung vom Wortlaut des Patentanspruchs 1 erfasst. Das Akustikvlies verhindert dann funktional die mit der direkten Auflage der Röhrchen bezweckte

								Form der Wärmeübertragung ohne zusätzliche Mittel nicht. Dies wird das Berufungsgericht zu prüfen haben. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, dass


								- 10 -


								nach dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Klägervortrag die angestrebte

								Wärmeübertragung durch die Ausstattung mit einem Akustikvlies eingeschränkt

								wird, wobei die Minderleistung 30 bis 40 % betragen soll.

								16


								Ergibt die vom Berufungsgericht vorzunehmende Aufklärung, dass die in

								der "Beschreibung der Ist-Situation" geschilderte Ausführungsform nicht unter

								den Wortlaut des Patentanspruchs 1 fällt, so kommt eine äquivalente Benutzung in Betracht, die das Berufungsgericht bisher nicht geprüft hat. Feststellungen hierzu fehlen und können in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.


								- 11 -


								Dabei wird es ebenfalls entscheidend auf den Einfluss des aufgeklebten Akustikvlieses auf die Wärmeübertragung ankommen. Nach Wiedereröffnung der

								Tatsacheninstanz besteht auch insoweit Gelegenheit zu weiterem Vorbringen

								und gegebenenfalls um Sachaufklärung.


								Melullis


								Mühlens

								Asendorf


								Meier-Beck

								Kirchhoff


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 23.06.2000 - 16 O 195/00 KG Berlin, Entscheidung vom 12.09.2003 - 5 U 6683/00 -