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NAMENVerkündet:11.OktoberJustizangestellteUrkundsbeamtinGeschäftsstelleRechtsstreitNachschlagewerk:ja::ja§Abs.§Abs.Satz§Nr.§Abs.§Abs.BestellerkannVoraussetzungen§Abs.§Abs.vorherigeFristsetzungSchadensersatzLeistungMängelWerkleistungbeanspruchenUnternehmerNacherfüllungMängel§Abs.Rechtunverhältnismäßigverweigerthat.MachtBestellerwerkvertraglichenSchadensersatzHöheMängelbeseitigungskostengeltendentsprechenBeurteilungUnverhältnismäßigkeitAufwands§Abs.SatzmaßgeblichenKriteriengemäß§Abs.gebotenenPrüfungunverhältnismäßigenheranzuziehensind.Urteil11.OktoberVII.ZivilsenatBundesgerichtshofshatmündlicheVerhandlung11.OktoberVorsitzendenRichterProf.Dr.RichterinRichterDr.RichterProf.RichterDr.Rechterkannt:RevisionBeklagtenwirdUrteil8.ZivilsenatsOberlandesgerichts21JuliKostenpunktinsoweitaufgehobenWiderklageBetrages€Zinsenabgewiesenwordenist.UmfangAufhebungwirdSacheneuenVerhandlungEntscheidungauchKostenRevisionsverfahrensBerufungsgerichtzurückverwiesen.Tatbestand:KlägerinverlangtBeklagtenRestwerklohnHeizungsundSanitärinstallationsarbeiten.WiderklagebeanspruchtBeklagtemangelbedingtenSchadensersatz.KlägerinschlossBeklagtenMutterJahrVertragErbringungInstallationsarbeitenDoppelhausBeklagteistEigentümerDoppelhaushälfte6a;DoppelhaushälftestehtEigentumMutterBeklagten.KlagebeanspruchtKlägerinHöhe€DoppelhaushälfteBeklagtenausgeführtenWerkleistungen.RestwerklohnArbeitenDoppelhaushälftemachtParallelverfahrengeltend.BeklagtehatMängelDoppelhaushälftebetreffendenWerkleistungenbehauptetKlageforderungübersteigendenKostenaufwandbeseitigtwerdenmüsstengemeintBezahlungRestwerklohnforderungAbnahmeWerkleistungenohnehinnochfälligseijedenfallsBeseitigungMängelverweigerndürfen.LandgerichthatBeklagtenBeweisaufnahmeZahlung€ZinsenvorgerichtlichenRechtsverfolgungskostenZahlungweiteren€ZugZugBeseitigungnäherbezeichneterMängelverurteiltKlageÜbrigenabgewiesen.BerufungBeklagtenhatBerufungsgerichterstinstanzlicheEntscheidungZurückweisungweitergehendenRechtsmittelsabgeändertBeklagte€Zinsenweitere€ZugZugBeseitigungMängelnzahlenmuss.hatvorgerichtlicheRechtsverfolgungskostenzugesprochen.BerufungsverfahrenhatBeklagteWiderklageerhobenzuvorBegründungmangelbedingtenLeistungsverweigerungsrechtsgeltendgemachtenKostenBeseitigungMängelnDämmungBefestigungBodenplatteverlegtenKaltwasserleitungenHöhe€nunmehrWegeSchadensersatzesverlangt.BerufungsgerichthatSchadensersatzforderunggerechtfertigtgehaltenKlägerinMängelbeseitigungunverhältnismäßighohenNachbesserungsaufwandesRechtverweigerthabeBeklagteinsoweitMinderungWerklohnsverweisenlassenmüsse.hatFeststellungengerichtlichenSachverständigenunzureichendenIsolierungWarmwasserrohreverbleibendentechnischenMinderwert€Klageforderungabgezogen;Widerklagehatabgewiesen.SenatzugelassenenRevisionwendetBeklagtenurAberkennungBetrag€übersteigendenWiderklageforderung.Entscheidungsgründe:RevisionführtgeltendgemachtenUmfangAufhebungBerufungsurteilsinsoweitZurückverweisungBerufungsgericht.BerufungsgerichtführtWerkleistungenKlägerinseienmangelhaftWarmwasserleitungenBodenplattenurmmstarkenDämmungversehenhabemaßgeblichenBestimmungenEnergieeinsparverordnungEnEVDämmungMindeststärkemmaufweisenmüsse.BeklagtenschonBeginnDämmarbeitenbewusstgewesenseiKlägerinvorgeseheneAusführungdennochzugelassenhabekönneinsbesondereRücksichtErklärungstetsderartigeDämmungverwendenzwarVerzichtvertragsgerechteErstellungWerkesangesehenwerden.GleichwohlsteheBeklagtenWiderklagegeltendgemachteSchadensersatzanspruchKlägeringemäßAbs.§Abs.berechtigtgewesenseiNacherfüllungUnverhältnismäßigkeitverweigern.AufwandBeseitigungRedestehendenMängelstehevernünftigenVerhältnisVorteilBeklagteNachbesserungerlangenkönne.InteresseBeseitigungMängelseigeringFeststellungengerichtlichenSachverständigenkonkreteNutzungGebäudesfachgerechteDämmungWarmwasserleitungenbeeinträchtigtseimangelbedingthöhereEnergieverbrauchlediglichMehrkostenca.€Jahrführe.stündenerheblicheunangemessenhoheNachbesserungskostenca.€.BerücksichtigeHintergrundKlägerinMangelvorsätzlichgrobfahrlässigverursachthabeAusmaßanzulastendenVerschuldensehergeringseiBeklagteseinerseitsZeitgründensehendenAugesmangelhafteDämmungWarmwasserrohrehingenommenhabesoführeGesamtabwägungmaßgeblichenUmständeKlägerinberechtigtseiNacherfüllungUnverhältnismäßigkeitverweigern.BeklagtekönnelediglichMinderungFormangemessenenAusgleichsWertverlustWerkesverlangen.MaßgeblichseiverbliebenetechnischeMinderwertGrundlageSachverständigengetroffenenFeststellungen€veranschlagensei.AusgleichmerkantilenMinderwertkommeBetrachtNutzbarkeitGebäudeseingeschränktEnergieverbrauchunwesentlichsei.mangelbedingthöhereII.AusführungenhaltenrechtlichenÜberprüfungstand.1.EntscheidungBerufungsgerichtsliegtErwägungzugrundeBestellerSchadensersatzLeistunggemäßNr.§Abs.§Abs.festgestellterMängelWerkleistungenbeanspruchenkannUnternehmerNacherfüllungMängel§Abs.Rechtverweigerthat.willMinderungWerklohnsHöheangemessenenAusgleichsbetragesWertverlustWerkesverweisen.wendetRevisionErfolg.AnspruchBestellersSchadensersatzschuldhaftverursachteWerkmängelentfälltschonUnternehmerRechtgemäß§Abs.einwendetMängelbeseitigenmüssen.darfgemäß§Abs.NacherfüllungverweigernnurunverhältnismäßigenKostenmöglichist.darfLeistungFällenfaktischenpraktischenUnmöglichkeitgemäßAbs.verweigern.FälleergibtunmittelbarAbs.§BestellerVoraussetzungenAbs.§Abs.SchadensersatzLeistungMängelWerkleistungvorherigeFristsetzungbeanspruchenkann.entsprechendeRegelungFallLeistungsverweigerung§Abs.fehltzwar.bestehtjedochZweifelGesetzgeberauchFallSchadensersatzanspruchLeistungVoraussetzungen§Abs.§Abs.eröffnenwollte.ergibtweiteres§EntstehunggrundsätzlichFristsetzungbedarfUnternehmerNacherfüllung§Abs.verweigertvgl.auchBT-Drucks.S..HöheUnternehmerSchadensersatzleistenhatEntschädigungberechnenistergibtVorschriftenallgemeinenSchadensrecht§§..AllerdingskommtAnspruchNaturalrestitutionregelmäßigBetrachtErfüllungvertraglichenLeistungherbeigeführtwürdeBestellergemäß§Abs.gerademehrverlangenkann.istGeldentschädigenUrteil6November.EntschädigungkannBestellerbisherigenRechtsprechungBundesgerichtshofsgrundsätzlichwahlweiseDifferenzVerkehrswertWerkesMangelermittelnHöheAufwendungengeltendmachenvertragsgemäßenHerstellungWerkeserforderlichsindUrteil10.MärzNZBau461;Urteil11Juli265;Urteil26.Oktober.BestellerRechtsprechungeröffneteMöglichkeitSchadensersatzanspruchMängelbeseitigungskostenberechnengiltuneingeschränkt.SenathatbereitsentschiedenSchadensberechnungentsprechenderAnwendung§Abs.SatzEinwandentgegengehaltenwerdenkannAufwendungenMängelbeseitigungseienunverhältnismäßigUrteil26.Oktober366;Urteil27.März;Urteil10.MärzNZBau461;Urteil29.JuniNZBau.UnverhältnismäßigSinnesindAufwendungenBeseitigungWerkmangelsRichtungBeseitigungMangelserzielteErfolgTeilerfolgAbwägungUmständeEinzelfallsvernünftigenVerhältnisHöhegemachtenGeldaufwandesstehtUnternehmerzugemutetwerdenkannBestellersinnvollerWeisegemachtenAufwendungentragenmüssen.FallwürdeGlaubenwidersprechenBestellerAufwendungenUnternehmeranlastenkönnteUrteil26.OktoberaaO;Urteil27.MärzaaO;Urteil10.MärzaaO;Urteil29.JuniaaO.BundesgerichtshofhatbisherentschiedenobigenGrundsätzenBeurteilungUnverhältnismäßigkeitSinne§Abs.SatzmaßgeblichenKriterienentsprechenAbs.gebotenenPrüfungunverhältnismäßigenheranzuziehensind.istbejahenhierwerkvertraglicherSchadensersatzHöheMängelbeseitigungskostenbeanspruchtwird.ZubilligungSchadensersatzanspruchessollBestellerAusgleichNachteileerhaltenmangelhafteAusführungWerkleistungentstandensind.AnspruchmonetärenAusgleichMangelschädenberuhtberechtigtenInteresseVerwirklichungUnternehmergeschuldeten.sollBeseitigungMängelErgebnisbesserstehentauglicherNacherfüllungUnternehmerstünde.DannaberbestehtvernünftigerGrundUnternehmer-9-BeseitigungMängelnverbundenenunverhältnismäßigenAufwandsgemäß§Abs.verweigerndarfWegeSchadensersatzesErstattungMängelbeseitigungskostenabzuverlangen.UmstandBestellernurMängelbeanspruchenkannUnternehmervertretenhatfolgt.entsprichtständigerRechtsprechungBundesgerichtshofsBeurteilungUnverhältnismäßigkeit§Abs.VerschuldenUnternehmersberücksichtigenistUrteil23.FebruarZfBR;vgl.auchUrteil27.März301;Urteil10NovemberNZBau.LiegtVerschuldenfälltebenso§Abs.SatzGewichthierausNotwendigkeitergebenkönnteUnverhältnismäßigkeitRahmen§Abs.SatzanderenKriterienunterwerfen§Abs.gelten.folgtErgebnisBestellermangelbedingtenSchadensersatzstetsnurHöhewertminderungbeanspruchenkannUnternehmerNacherfüllungRechtgemäß§Abs.unverhältnismäßigverweigerthat.2.AnwendungGrundsätzekannEntscheidungBerufungsgerichtsErgebnisnurBestandhabenBeklagtenzustehendeSchadensersatzanspruchBetragübersteigtBerufungsgerichtbereitsWegeMinderung€technischenMinderwertWerkszugebilligthat.istdenkbarSchadensersatzLeistung§Nr.§Abs.§Abs.AusgleichtechnischenMinderwertmangelhaftenWerkleistungbeschränktseinkannzusätzlicheWertminderungBetrachtkommt.BeklagtehatVerfahrenVorinstanzenzwarMinderunggeltendgemacht.nimmtEntscheidungBerufungsgerichtsPunktjedochhinbeanspruchtRevisionnurnoch€übersteigendenTeilSchadensersatzforderung.trägtBeklagteSchadensbemessungberücksichtigendenGesichtspunktRechnungKlägerinzahlendeVergütungHöherechtskräftigzuerkanntenMinderungsbetrageserspartVorteilerlangthabenallgemeinenschadensrechtlichenGrundsätzenSchadensersatzanspruchanrechnenlassenmuss.dahingehendeEntscheidungkannSenattreffen.FeststellungenBerufungsgerichtsbietenausreichendeGrundlageAnnahmeBeklagtenersetzendeSchaden€veranschlagendentechnischenMinderwertbeschränktist.BerufungsgerichthatgeprüftVoraussetzungenAbs.Satzerfülltsind.§Abs.getroffenenFeststellungeninsoweitherangezogenwerdenkönntensindunzureichendmaßgeblichenSachvortragParteienausschöpfen.AllerdingswirftRevisionBerufungsgerichtUnrechthabe§Abs.vorzunehmendenAbwägungRegelung§Abs.EnEVhinreichendeBeachtunggeschenktKlägerineingehalteneMindestdämmungWarmwasserleitungenvorschreibe.BerufungsgerichthatGesichtspunktberücksichtigtzutreffendfahrlässigenVerstoßVorschriftenEnEVausgeht.weitergehendeEinwandRevisionhierwiegeErgebnisvertragsgerechtenAusführungWerkleistungbesondersschwerKlägeringesetzlicheBestimmungenverstoßenhabegreiftebenfalls.alleinführtjedenfallsKlägerinUnverhältnismäßigkeitMängelbeseitigungskostenberufenkann.BeklagteübersiehtgeradeNichteinhaltungVorgaben§Abs.EnEVMangelvorwurfbegründet.UnverhältnismäßigkeitsprüfungAbs.kommtSatzvorzunehmendeBedeutungschuldhaftenVerstoßanerkannteRegelnTechnikvertraglicheBeschaffenheitsvereinbarungenwird.ÜbrigenistBeklagteGefahrausgesetztEntgegennahmemangelhaftenWerkleistungenselbstWeisegesetzlicheBestimmungenverstoßenhabenentscheidenderBedeutungAbwägung§Abs.Satzseinkönnte.MaßgebendistEnergieeinsparverordnungFassung8.Dezember.S..warBeklagtezwarverpflichtetVorgaben§Abs.EnEVentsprechendeDämmungWarmwasserleitungensorgen.mussallerdingsbefürchtenNichteinhaltungVorgabenOrdnungsmittelnbelegtwerdenVerordnungsgebererst§EnergieeinsparverordnungFassung1.Oktober.S.eingeführthat.UnbegründetistauchEinwandRevisionBerufungsgerichthabeberücksichtigtKlägerinhohenbeseitigungsaufwandschuldhaftherbeigeführthabeentsprechendeRügeBeklagtengesetzlichvorgeseheneDämmunghingewiesenhabe.SachverhalthatBerufungsgerichtvertretbargewürdigtzutreffendhingewiesenBeklagteBausachverständigenBeginnVerlegearbeitenvermitteltenKenntnisDämmungDurchführungKlägerinvorgesehenenArbeitenbestandenselbstbeigetragenhabehohenKostenentstandenseien.BerufungsgerichthatBeurteilungUnverhältnismäßigkeitStandpunkteingenommennurDämmungWarmwasserleitungennachgebessertwerdenmüsse;KaltwasserleitungenseienbetroffeninsoweitMindestanforderungenDämmungbestünden.hatTatsachenvortragBeklagtenübergangenAbwägunghätteberücksichtigenmüssen.BeklagtehatvorgetragenKaltwasserleitungenmangelhaftseienungedämmtunmittelbarwarmgebendenRohrleitungenlägenvollständigeSchwitzwasserisolierungverfügtenGefahrSalmonellenbildungbestehe.seienRohrleitungennurunzureichendTextilgurtBolzenschussgerätSohlplattebefestigtwordenS.Schriftsatzes9.Februar;S.Schriftsatzes30.Januar;sieheauchS.Schriftsatzes25.März.BeklagtehatSchadensersatzforderungauchzumindestteilweiseMängelnbegründetS.Schriftsatzes19November.BerufungsgerichthätteaufklärenmüssenStreitVorhandenseinMängelbestehtgegebenenfallsBeweisEinholungerhebenmüssen.AufklärungBeklagtenbehauptetenTatsachenistBeurteilungUnverhältnismäßigkeitBedeutungInteresseBeklagtenMängelbeseitigungHinzutretenweitererMängelGewichterlangt.wirdBerufungsgerichtklärenhabenunzureichendeDämmungKaltwasserleitungenGefahrSalmonellenbildungbesteht.SolltegehendeBehauptungBeklagtenzutreffenwärekaumzuzumutenRisikotragenmüssen.3.SollteBerufungsgerichterneuterPrüfungUnverhältnismäßigkeit§Abs.SatzBerücksichtigungobigenAusführungenBeklagtenRevisionvorgebrachtenEinwendungenErgebniskommenBeklagteSchadensersatznurHöhemangelbedingtenVerkehrswertminderungbeanspruchenkannwirdHinblickeventuelleweitereMängelFolgenzweckentsprechendeVerwendungWerkleistungenneubefindenmüssenSachverständigengeschätztetechnischeMinderwertangemessenenAusgleichdarstellt.GleichesgiltEntscheidungBeklagtenmerkantilerMinderwertersetzensei.RechtbeanstandetRevisionPunktBerufungsgerichtAnnahmeVerkehrswertGebäudesseitangiertschlichtenHinweisnurgeringfügighöherenEnergieverbrauchhinausgehendenNutzungsnachteilehinreichendbegründethat.Vorinstanzen:EntscheidungOLGEntscheidung21.07.2011