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NAMENVerkündet:17.DezemberAmtsinspektorinUrkundsbeamtinGeschäftsstelleRechtsstreitNachschlagewerk:ja::jaStromnetzHeiligenhafen§Abs.aF;§Abs.GemeindenhabenauchdannNutzungöffentlichenVerkehrswegeNetzbetriebEigenbetriebübertragenwollenDiskriminierungsverbot§Abs.EnWGbeachten;könnenZusammenhang"Konzernprivileg"nochGrundsätzeVergaberechtanerkanntenIn-house-Geschäfts"berufen.DiskriminierungsverbotfolgendeTransparenzgebotverlangtNetzbetriebinteressiertenUnternehmenEntscheidungskriterienGemeindeGewichtungrechtzeitigAngebotsabgabemitgeteiltwerden.ÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebistunwirksamentsprechenderKonzessionsvertragunbilligerBehinderungUnternehmenKonzessionbewerbennichtigwäre.Urteil17.DezemberKartellsenatBundesgerichtshofshatmündlicheVerhandlung17.DezemberVorsitzendenRichterProf.Dr.RichterProf.Dr.Dr.Dr.Dr.Rechterkannt:RevisionUrteilKartellsenatsSchleswigHolsteinischenOberlandesgerichts22NovemberwirdKostenKlägerinzurückgewiesen.Tatbestand:BeklagteistEigentümerinStromversorgungsnetzesStadtgebietKlägerin.KlägerinhatteAGRechtsvorgängerinBeklagtenKonzessionsvertragLaufzeitJahrenJahrgeschlossengestatteteStromversorgungsleitungenöffentlichenWegenGemeindegebietsbetreiben.EndschaftsbestimmungVertragssiehtGemeindeVertragsablaufVertragsverhältnisAGfortsetzenwillverpflichtetistausschließlichStromverteilungGemeindegebietdienendenAnlagenSachzeitwertübernehmen.30.DezembermachteKlägerinVertragsende31.DezemberbekanntsetzteFristAngeboteAbschlussneuenKonzessionsvertrags30.April.BeklagteanderesUnternehmengabenAngebote.StadtratKlägerinentschied11.DezemberInteressentenAbschlussKonzessionsvertragsanzubietenNetzbetriebgründendenEigenbetriebselbstübernehmen.wurdenEntscheidungfolgendeKriterienberücksichtigt:"HöheKonzessionsabgabeHöhesog.KommunalrabattsKostenverteilungLeitungsumlegungenLaufzeitKonzessionsvertragssog.EndschaftsregelungPflichtErdverkabelungRückbaustillgelegterLeitungen".EntscheidungmachteKlägerin25.MärzfolgenderBegründungamtlichbekannt:"KonzessionierungStadtwerkeEigenbetriebwirdStromnetzbetrieballgemeinenVersorgungStadtgebietkommunalisiert.StadterwirbtgrößtmöglichenEinflussBetriebStromverteilnetzes.StadtistüberzeugtKonzessionierungStadtwerkeZukunftbessereKonditionenbedingungenStadtstrategischeEntscheidungenNetzeigentumauchAblaufKonzessionierungFlexibilitäterzieltwerdenkönnenkonkurrierendenBewerbernangebotenwerden.StadtistsicherEntscheidungStadtwerkebestenVoraussetzungenzuverlässigepreisgünstigeumweltgerechteStromversorgunggeschaffenhaben."anschließendenVerhandlungenNetzübernahmekonntenParteienUmfangKaufpreisübereignendenAnlageneinigen.KlagebegehrtKlägerinÜbertragungEigentumsörtlichenStromversorgungsnetzallgemeinenVersorgunghilfsweiseZahlungwirtschaftlichangemessenenVergütung.FernerverlangtÜbertragungetwaerforderlicherschuldrechtlicherdinglicherGrundstücksnutzungsrechtesämtlicherRechtePflichtenbestehendenVerträgenAnschlussnehmernAnschlussnutzernNetznutzernNetznutzungsverhältnisbeziehenHerausgabezugehörigerUnterlagen.beantragtKlägerinAuskunftverschiedeneKennzahlenNetzesDatenRegulierungNetzentgelteerheblichsind.FallzumindestteilweisenObsiegensÜbereignungsantragverlangtfernerFeststellungSchadensersatzpflichtBeklagtenverzögerterunvollständigerErfüllungeingeklagtenAnsprüche.LandgerichthatKlageabgewiesen.BerufungKlägerinistErfolggebliebenWuW/EDE-R.BerufungsgerichtzugelassenenRevisionverfolgtKlägerinAnträgeweiter.Entscheidungsgründe:BerufungsgerichthatAnspruchKlägerinÜbertragungNetzes§Abs.Satz§Nr.KonzessionsvertragsverneintauchweiterenKlageanträgeabgewiesen.hatausgeführt:ÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebKlägerinseiVerstoßeskartellrechtlicheBestimmungen§nichtig.KlägerinhabeBestimmungen§Abs.EnWGbeachtetDiskriminierungsverbot§Abs.Satzverstoßen.seidiskriminierungsfreienAuswahlNetzbetreibersverpflichtetgewesenschonInkrafttreten§Abs.SatzEnWGvorrangigZiele§EnWGberücksichtigengewesenseien.AuswahlentscheidungKlägeringenügeAnforderungen.KlägerinhabeFragenPreisniveausEffizienzauseinandergesetzt.maßgeblicheAbwägungsgesichtspunktefehltenhabeKlägerinAuswahlermessenfehlerhaftausgeübt.VergaberechtanerkanntePrivilegierungIn-house-VergabekönneKlägerinschonberufenDienstleistungenNetzbetreibersganzüberwiegendEnergienachfragerGemeindeerbrachtwürden.ZugleichhabeKlägerinBehinderungsverbot§verstoßen.UnternehmenSinneVorschrifthabeMonopolrelevantenAngebotsmarktLeitungsrechteVerteilnetzbetriebGemeindegebiet.EntscheidungVergabeenergiewirtschaftsrechtlichenKriterienmissachtehintanstelleseisachwidrigleistungsfremd.wirtschaftlichenIdentitätGemeindeneuemKonzessionsnehmerfolgeRechtsgedanken§Abs.Verstoß§Abs.§ansprücheDritterausnahmsweiseUnwirksamkeitgesetzwidrigenEntscheidungNetzbetreiber§Folgehabe.KartellrechtgestützteEinwendungBeklagtenseiverwirkt.ZwarhabeBeklagtekartellrechtlichenEinwendungenerstspäterhoben.vertraglichenÜbertragungsanspruchhabestetsebensoFragegestelltgesetzlichenAnspruchÜbereignung.Übrigendienten§§aFprimäröffentlichenInteressensojederzeitbeachtenseien.vertraglicherÜbertragungsanspruchKlägerinbestehekönnedahinstehen.KlägerinseijedenfallsDurchsetzungkartellrechtlichenGründengehindertDiskriminierungsverbotverstoße.stelleunzulässigeRechtsausübunggesetzlichePflichtenBerufungEndschaftsbestimmungKonzessionsvertragsumgehen.B.RevisionhatErfolg.BerufungsgerichthatRechtgesetzlicheauchvertraglicheAnsprücheKlägerinverneint.marktbeherrschendeAnbieterWegenutzungsrechteGebietsindGemeindengemäß§Abs.Nr.§Abs.§Abs.verpflichtetKonzessionärBetriebEnergieversorgungsnetzesdiskriminierungsfreienWettbewerbauszuwählennachstehend.AuswahlmusstransparentenVerfahrenerfolgenistvorrangigKriterienauszurichtenZielGewährleistungsicherenpreisgünstigenverbraucherfreundlicheneffizientenumweltverträglichenleitungsgebundenenörtlichenVersorgungAllgemeinheitElektrizitätGaskonkretisierennachstehend.GenügtKonzessionsvergabeAnforderungenliegtunbilligeBehinderungBewerberChancenKonzessionbeeinträchtigtwordensindnachstehend.1.GemeindenhabenVergabeWegenutzungsrechtenSinne§Abs.EnWGDiskriminierungsverbot§Abs.Nr.§Abs.§Abs.EnWGbeachten.ZutreffendhatBerufungsgerichtGemeindenNormadressatenkartellrechtlichenBehinderungsverbotsangesehen.GemeindenhandelnAbschlussKonzessionsverträgenUnternehmenSinnedeutschenKartellrechtsBeschluss15.AprilWuW/EWegenutzungsrecht;Beschluss11.MärzErdgasdurchgangsleitung.habenmarktbeherrschendeStellung.SachlichrelevanterMarktistAngebotWegenutzungsrechtenVerlegungBetriebLeitungenNetzallgemeinenVersorgungEnergiegehörensog.qualifizierteWegenutzungsrechte"Sinne§Abs.vgl.etwaKonzessionsverträgeSystemeuropäischendeutschenWettbewerbsrechtsS..RevisionmachtErfolggeltendGemeindenseienAnbieterLeitungsrechtenNachfragerNetzinfrastrukturdienstleistungenbehandelnkommunaleEnergieversorgunggewährleistenhätten.AuchKonzessionsvertragNachfrageNetzinfrastrukturdienstendecktändertGemeindezugleichWegerechtewirtschaftlichverwertet.relevanteMarktistörtlichGemeindegebietjeweiligenGemeindebeschränktErdgasdurchgangsleitung;S..;BüdenbenderMateriellrechtlicheEntscheidungskriterienGemeindenAuswahlNetzbetreibersenergiewirtschaftlichenKonzessionsverträgenS.f.;§.;aABruckerWegenutzungsverträgeKonzessionsabgabenEnergieversorgungS...umfasstWegeVerlegungBetriebLeitungenunmittelbarenVersorgungLetztverbrauchernGemeindegebieteignen.EinbeziehungandererGemeindenörtlichrelevantenMarktistHinblickBedarfsmarktkonzeptgeboten.WegerechteGemeindesindSichtNetzbetriebinteressiertenUnternehmenfunktionalanderenGemeindeaustauschbarZugangörtlichenAnschlussnehmernerlaubenÜbrigenregelmäßigdeckungsgleichenzwanzigjährigenTurnusandereörtlicheWegerechtsmonopolistenvergebenwerden.RäumlicheZugangsschrankennachgelagertenMarktNachfragerAnbieterbetätigenwillkönnenrelevantenMarktbegrenzenvgl.Urteil30.März.MAN-Vertragswerkstatt.SoliegenDingehier.BetreiberNetzesallgemeinenVersorgungbestimmtenGemeindegebietkannnurUnternehmenbetätigenGemeindeentsprechendeKonzessionübertragenhat.betroffeneMarktistgleichartigenUnternehmenüblicherweisezugänglich.ZugangWegenutzungsrechtistbereitseröffnetGemeindenBekanntmachungspflichten§Abs.fremdeUnternehmenaufzufordernhabenWettbewerbKonzessionbewerbenvgl.Urteil6.OktoberStromeinspeisung.-9-sindGemeindengemäß§Abs.Nr.Abs.verpflichtetAuswahlverfahrenBewerberKonzessionunbilligbehinderndiskriminieren.VerpflichtungstehtRegelungenEnergiewirtschaftsrechtsRechtkommunaleSelbstverwaltungEinklang.UnrechtmeintRevisionAuswahlKonzessionärsInkrafttreten§Abs.Satz4.AugustRechtsprechungBundesgerichtshofsfreigesetzlichenVorgabengewesensei.ZwarhatSenatZweckLaufzeitbeschränkungKonzessionsverträge§JahreausgeführtKommunenvölligfreiungehindertsolltenentscheidenkönnenAuslaufenKonzessionsvertragsEnergieversorgungzuständigseinsolleUrteil16Novemberf.Endschaftsbestimmung.AussageSenatsstehtaberZusammenhangdamaligenZielgesetzlichenRegelungfreienWettbewerbseinerzeitnochgeschlosseneVersorgungsgebieteeröffnenschützen.galtvermeidenHöheEndschaftsbestimmungvorgesehenenGegenleistungNetzübernahmeprohibitiveWirkunghattefaktischenBindungGemeindebisherigenNetzbetreiberführteZweckLaufzeitbeschränkungzuwiderliefeAbstandJahrenfreieEntscheidungkünftigenNetzbetreibertreffen.EntscheidungsfreiheitGemeindeistalsoBindungenbisherigenVertragspartnergeschütztLaufzeitJahrenhinausgehen.entsprichtZielsetzungGesetzgewolltenWettbewerbsNetz.GemeindeBestimmungkünftigenKonzessionärsfreigesetzlichenVorgabeseiergibt.giltGesetzesbegründung§EnWGheuteKommunen"auchkünftigfreientscheidenkönnenVersorgungeigenesStadtwerkanderesUnternehmenerfolgensoll"BT-Drucks.13/7274S..ZutreffendistBerufungsgerichtausgegangenRegelung§Abs.Satz§Abs.erfasstenWegenutzungsverträgeAnwendungfindet.GemeindensindverpflichtetauchKonzessionendiskriminierungsfreientscheiden;BüdenbenderaaOS..;aaOS.;KlemmVersorgW;Monopolkommission65.Sondergutachten.;BKartABeschluss30November.Kreisstadt;§Abs.SatzEnWGsieheauchf.Endschaftsbestimmung;aAetwaTheobaldDanner/EnergierechtSeptember§.;S..kartellrechtlichenenergiewirtschaftsrechtlichenAnforderungenstimmeninsoweit.§Abs.SatzhabenGemeindenöffentlichenVerkehrswegeVerlegungBetriebLeitungenunmittelbarenVersorgungLetztverbrauchernGemeindegebietdiskriminierungsfreiVertragVerfügungstellen.WortlautBestimmungerfasstauchLeitungenEnergieversorgungsnetzallgemeinenVersorgungGemeindegebiet§Abs.EnWGgehören.Abs.SatzverwendeteBegriff"unmittelbareVersorgung"beschränktAnwendungsbereichNormzusätzlichenDirektleitungsbauvgl.§Abs.SatzEnWG§Abs.Nr.;BerlKommEnR/Wegner2.Aufl..28;aAetwaRechtEnergiewirtschaft4.Aufl...Aufbau§EnWGlässterkennenGemeindenEntscheidungAbschlussAbsatzNormerfasstenVerträgeBindungDiskriminierungsverbot§Abs.treffenkönnen.Bestimmung§Abs.enthältLaufzeitbeschränkungWegerechtsverträgeallgemeinenVersorgungsnetzbetriebdienenSatzstatuiertPflichtenbisherNutzungsberechtigtenVertragsablaufSatz.ergibtAbs.abschließendeRegelung.VielmehrtretenBestimmungenVerträgeAbsatz§Abs.EnWG.gilt§Abs.EnWGVerträge§Abs.insbesondereBekanntmachungspflichtenLaufzeitendeVertragsverlängerungvorsieht.Fernergilt§Abs.SatzEnWGGemeindenAngebotHöchstsatzeszulässigenKonzessionsabgabenAbschlussWegerechtsverträgenverweigernkönnenauchgeradeVerträge§Abs.EnWG.§Abs.SatzEnWGsolltenGemeindenbisherigenKonzessionseinnahmengesichertwerdenvgl.BT-Drucks.S..VoraussetzungistAnwendbarkeit§Abs.EnWGLeitungsrechteunmittelbarenVersorgungvgl.BüdenbenderaaOS..BerufungsgerichthatzutreffendangenommenGemeindenauchdannNutzungöffentlichenVerkehrswegeNetzbetriebEigenbetriebübertragenwollenDiskriminierungsverbotAbs.EnWGbeachtenhaben.könnenZusammenhang"Konzernprivileg"nochGrundsätzeVergaberechtanerkanntenIn-house-Geschäfts"berufenvgl.NZBau726;BüdenbenderaaOS.;Kermel/SchwensfeierPraxishandbuchKonzessionsverträgeKonzessionsabgabenKap...;aaO.f.;3336;Sauerf.Fn.;..;BKartABeschluss30November..;Monopolkommission65.Sondergutachten.f.;VGf.;BruckerS.f.;f.154;TemplinGasverteilnetzeWettbewerbS.f.;NZBau.AllerdingsschließtWortlaut§Abs.alleinMöglichkeitnochEigenbetriebÜbertragungNetznutzungsrechtebevorzugen.findenAbsätzeEnWGEigenbetriebeGemeindenentsprechendeAnwendung.VorschriftregeltPflichtenGemeindeÜbertragungWegenutzungEigenbetriebe.warnotwendigAnwendungVertragsschlüsseanknüpfendenRegelungen§Abs.EnWGWegenutzungEigenbetriebeeigenerRechtspersönlichkeitVerträgeGemeindeschließenkönnenermöglichen;2.Aufl..88;vgl.BT-Drucks.13/7274S..Abs.betrifftalsoetwanurVergabeWegerechtenEigenbetriebesoaber123;Ortner.VorschriftgewährleistetauchFallWegenutzungEigenbetriebspätestensJahren§Abs.SatzBetreiberwechselneueEntscheidungWegerechtZwangEinhaltungBekanntmachungspflichten§Abs.EnWGgegebenenfallsAnspruchÜberlassungNetzes§Abs.SatzEnWGermöglichtwird.ausdrücklicheVerweisungDiskriminierungsverbot§Abs.enthält§Abs.allerdings.ZweckRegelungen§ergibtjedochGemeindeauch"Systementscheidung"NetzbetriebEigenbetriebDiskriminierungsverbot§Abs.beachtenhat.Abs.dienengeradeauchZweckkommunalen"Ewigkeitsrechten"alsodauerhaftenunangefochtenenRechtKommunenNetzbetriebentgegenzuwirkenvgl.Monopolkommission65.Sondergutachten..Abs.sollUmgehungZielsWahlgemeindlicherEigenbetriebeNetzbetreiberverhindernBT-Drucks.13/7274S..AuchdannGemeindeEigenbetriebsbedientsolltewenigstens20-Jahres-RhythmusWettbewerbNetzermöglichtwerdenvgl.Endschaftsbestimmung.Abs.dientZielWettbewerbKonzessionNetzbetriebAbs.genanntenEnergieversorgungsunternehmengleichzustellenvgl.BKartABeschluss30November..folgtGemeindenEntscheidungEigenbetriebinsbesondereprivatenBewerbern§Abs.SatzEnWGdiskriminierungsfreitreffenhaben.Schließlichwäre§Abs.angeordneteentsprechendeAnwendungBekanntmachungspflichten§Abs.EnWGAuswahlrationalenKriterienbeitragensollenBT-Drucks.13/7274S.EigenbetriebesinnloskönnteGemeindeRücksichtfremdeGeboteeigenesUnternehmenbevorzugenBüdenbenderaaOS.f..Abs.EnWGlässtbindungsloseIn-house-VergabeEigenbetriebevgl.OLG.PflichtGemeindendiskriminierungsfreienAuswahlKonzessionärsstehtRechtkommunaleSelbstverwaltungArt.Abs.GGEinklang.giltauchÜbertragungWegenutzungsrechtenEigenbetriebebeachtenistaAwohlVG.VersorgungEinwohnerortsansässigenUnternehmenEnergieistAufgabeverfassungsrechtlichgeschütztenkommunalenSelbstverwaltungvgl.Beschluss28.JuniKVRArealnetz;;f.;GGArt.Abs...bedeutetjedochZusammenhangVersorgungstehendewirtschaftlicheBetätigungGemeindenrechtlichenSchranken.RechtkommunalenSelbstverwaltungbestehtvielmehrnurRahmenallgemeinenGesetzeauchEnergiewirtschaftsgesetzzähltvgl.Beschluss11JuliKVR.Deutsche.Vorschrift§Abs.greiftauchÜberlassungNetzbetriebsEigenbetriebeAnwendungfindetAnsichtRevisionverfassungswidrigerWeiseKernbestandSelbstverwaltungsrechtsBüdenbenderaaOS..KernbereichSelbstverwaltungsgarantieistgrundsätzlichnurMöglichkeitGemeindewirtschaftlichenBetätigunggeschütztaberzelneAusprägungenwirtschaftlicherTätigkeitMehdeaaOArt.Abs...insbesondere;SchinkNVwZ.§Abs.folgendenVerpflichtungGemeindenauchEigenbetriebeEigengesellschaftenkommunaleBeteiligungsgesellschaftenKonzessionsvergabesachlichenGrundbevorzugenüberhauptEingriffRechtkommunaleSelbstverwaltungsehenseinsolltewärejedenfallsverhältnismäßigverfassungsrechtlichunbedenklich.PflichtdiskriminierungsfreienEntscheidungNetzbetreiberistFörderungWettbewerbsBetrieballgemeinenVersorgungsnetzesnotwendigeWegenutzungsrechtInteresseAllgemeinheitVerbesserungVersorgungsbedingungengeeigneterforderlichvgl..aEDeutsche.RegelungbeschränktGemeindenauchübermäßig.sindgehinderteigenenUnternehmenEigenbetriebWettbewerbbeteiligenGrundlagegegebenenfallsNetzbetriebselbstübernehmen.2.BindungGemeindenDiskriminierungsverbotergebenverfahrensbezogenenachfolgendauchmaterielleAnforderungennachfolgendAuswahlentscheidung.AuswahlverfahrenmusszunächstsogestaltetwerdenNetzbetriebinteressiertenUnternehmenerkennenkönnenGemeindeAuswahlentscheidungankommt.nurdannistgewährleistetAuswahlentscheidungunverfälschtenWettbewerbsachlichenKriteriendiskriminierungsfreiBewerberserfolgtAngebotAuswahlkriterienbestenentspricht.DiskriminierungsverbotfolgendeTransparenzgebotverlangtdementsprechendNetzbetriebinteressiertenUnternehmenGemeindeGewichtungrechtzeitigAngebotsabgabemitgeteiltwerdenUrteil26.SeptemberKart.;AlbrechtaaO.;KonzessionsvergabeS.;Monopolkommission65.Sondergutachten.;vgl.fernerUrteil7November.BevorzugungBehindertenwerkstatt;Urteil13NovemberWuW/E..ZusammenhangVergabeentscheidungenbestehendeDiskriminierungsverbotschließtVerpflichtungTransparenzangemessenenGradÖffentlichkeitsicherzustellenfairerunverfälschterWettbewerberöffnetwirdüberprüftwerdenkannVerboteingehaltenwordenistvgl.DienstleistungskonzessionenUrteil13.OktoberSlg..Brixen.TransparenzgebotfolgtallgemeinerGrundsatzdiskriminierungsfreierAuswahlverfahrenPflichtOffenlegungEntscheidungskriterienDienstleistungskonzessionVG4NovemberjurisBurgiNZBau;VergaberechtStand26November§.;Kartellrecht.BevorzugungBehindertenwerkstatt;7.Aufl...NursokanndiskriminierungsfreieTeilnahmeInteressentenAuswahlverfahrengewährleistetwerdenungerechtfertigteUngleichbehandlungenausschließt.SinnehatBundesgerichtshof§Abs.bereitsentschiedenSchilderprägervermieteteGewerbeflächenZulassungsstelleKommuneauszuschreibensindscheidungskriteriendort:BeschäftigungbehinderterMenschenGewichtUmfangBevorzugungbereitsAusschreibungangegebenwerdenmüssen.BevorzugungBehindertenwerkstatt.Art.DurchführungsverordnungNr..AuftragsbekanntmachungenAnwendungsbereichGWB-Vergaberechtsvgl.§verbindlichvorgeschriebeneStandardformularverlangtAbschnittebenfallsAngabeVergabekriterienWichtungAngabenAusschreibungsunterlagenenthaltensind.AuchVergabeKonzessionenSinne§Abs.sindEntscheidungskriterienInteressentenrechtzeitigAngebotsabgabemitzuteilen.NursokannsachgerechtenobjektivenKriteriengetroffenemithindiskriminierungsfreieAuswahlentscheidungsichergestelltwerden.istauchGewichtungKriterienoffenzulegenBewerbererkennenkönneneinzelnenKriterienEntscheidungbeeinflussenvgl.AlbrechtaaO..erforderlichistAngabenKriterienbereitsBekanntmachung§Abs.EnWGerfolgen.VielmehristausreichendUnternehmengleichlautendenVerfahrensbriefrechtzeitigmitgeteiltwerdenBekanntmachungInteresseKonzessionbekundethabenvgl.AlbrechtaaO..DiskriminierungsverbotabzuleitendeallgemeineGebotAuswahlentscheidungalleinsachlichenKriterientreffenwirdBereichKonzessionsvergabeEnergiewirtschaftsrechtnäherbestimmt.istAuswahlNetzbetreibersvorrangigKriterienauszurichtenZielsetzung§Abs.konkretisierensieheUrteil17.Dezember...3.GenügtKonzessionsvergabe§Abs.Nr.Abs.§Abs.abzuleitendenAnforderungenliegtunbilligeBehinderungBewerberChancenKonzessionbeeinträchtigtwordensind.fehlerhaftesAuswahlverfahrenBewerberKonzessionunbilligbehindertbestimmtGesamtwürdigungAbwägungbeteiligtenInteressenBerücksichtigungFreiheitWettbewerbsgerichtetenZielsetzungGesetzesWettbewerbsbeschränkungenSicherungLeistungswettbewerbsinsbesondereOffenheitMarktzugängegerichtetist..;vgl.nurUrteil24.Oktober.Grossistenkündigung.FallKonzessionsvergabewirdGesamtwürdigungenergiewirtschaftsrechtlicheGebotbestimmtBetriebEnergieversorgungsnetzeserforderlicheKonzessiondiskriminierungsfreiWettbewerbvergebenAuswahlAnbieternauszurichtenAngebotGemeindeaufgestelltenZielsetzung§Abs.konkretisierendenKriteriengünstigsteist.stimmtZielsetzungGesetzesWettbewerbsbeschränkungenBereichEnergieversorgungLeistungswettbewerbNetzeÖffnungZugangsinteressiertequalifizierteBetreiberunternehmenKonzessionengewährleistenvgl.BT-Drucks.13/7274S.;Endschaftsbestimmung.berechtigteInteresseaktuellenpotentiellenBewerberKonzessionistgerichtetChancenErteilungzessiongesetzmäßigesAuswahlverfahrengewahrtwerden.GemeindenVergabeKonzessionenmarktbeherrschendeUnternehmendürfeneigenenInteressenAuswahlentscheidungnurgesetzlichzulässigenRahmenverfolgen.SchutzwürdigeInteressenfehlerhaftausgewählterUnternehmentatsächlichenErfüllungVerstoßzwingendeBestimmungenabgeschlossenenVertragsbestehenjedenfallstatsächlicherÜbernahmeNetzesAufnahmeNetzbetriebsvornherein.RahmenPrüfungkartellrechtlichenBehinderungsverbotsgebotenenGesamtwürdigungstellt§verstoßendesAuswahlverfahrensomitunbilligeBehinderungBewerberChancenKonzessionbeeinträchtigtwurdenvgl.§Abs..ZwarlässtRegelfallBevorzugungeigenerUnternehmenUnbilligkeitliegendenBehinderungDritterherleitenvgl..f.Grossistenkündigung.bereitsausgeführtoben..sindvorliegendenZusammenhangaberVorgaben§EnWGbeachtenGemeindeverpflichtetistWettbewerbNetzbetriebnotwendigesWegerechtermöglichen.StehteigeneNutzungGemeinde§EinklangkannübergangeneMitbewerberunbilligSinneAbs.aFbehindern.II.hatBerufungsgerichtrechtsfehlerfreiangenommenKlägerinAnspruchÜberlassungÜbereignungNetzbetriebnotwendigenVerteilungsanlagengemäß§Abs.SatzEnWGzusteht.1.WerdenVerträgeEnergieversorgungsunternehmenGemeindenNutzungöffentlicherVerkehrswegeVerlegungBetriebLeitungenEnergieversorgungsnetzallgemeinenVersorgungGemeindegebietgehörenAblaufverlängertistbisherNutzungsberechtigte§Abs.SatzEnWG3.AugustgeltendenFassungverpflichtetBetriebNetzenotwendigenVerteilungsanlagenneuenEnergieversorgungsunternehmenZahlungwirtschaftlichangemessenenVergütungüberlassen.4.AugustKraftgetretenenFassungVorschriftbestehtVoraussetzungenÜbereignungspflicht.InhaltAnspruchsneuenEnergieversorgungsunternehmenskommtZeitEntstehunggeltendeRecht.etwaigerAnspruchKlägerinwärehierÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebDezemberentstandenso§Abs.Streitfall3.AugustgeltendenFassunganzuwendenist.2.KonzessionsvertragBeklagtenallgemeineStromverteilungsnetzGebietGemeindeistzwarverlängertworden.HilfsantragKlägerinergibtistauchbereitÜberlassungNetzesnochermittelndewirtschaftlichangemesseneVergütungzahlen.KlägerinistaberneuesEnergieversorgungsunternehmenSinne§Abs.SatzEnWGgeworden.Anspruch§Abs.SatzEnWGistalleinneueNetzbetreiber"neuesEnergieversorgungsunternehmenaktivlegitimiert.beruhtBezeichnungGläubigers"neuesEnergieversorgungsunternehmenweitenDefinitionBegriffs"Energieversorgungsunternehmen§Nr.auchBetreiberEnergieversorgungsnetzeneinbezieht.VoraussetzungÜberlassungsanspruchsistÜbertragungNetzbetriebsneuenKonzessionärrechtswirksamistvgl.OLGf.;;LG644;Höch/Stracke.AllerdingswirdauchAnsichtvertretenAnspruchAbs.SatzEnWGgenügeGemeindeAuswahlentscheidungAbschlussKonzessionsvertragsAusdruckgebrachthabejedenfallsVergabeoffensichtlichenschwerwiegendenMangelleide.bisherigeNetzbetreiberseischützenGrundeventuellspätererhobenerEinwendungenVergabeherausstellenkönntehabebefreiendeWirkungfalschenvermeintlichenneuenKonzessionsinhabergeleistet.ÜbrigenbevorzugebisherigenNetzbetreiberanderenunterlegenenBewerbernVergabefehlergestützteEinwendungÜberlassungsanspruchzuzulassenBNetzABeschluss19.JuniBK6S...istzuzustimmen.SchonGesetzeswortlautsprichtAnsprüche§Abs.SatznurzustehenGemeindeWegerechtwirksameingeräumthat.VorschriftstelltbisherNutzungsberechtigtenSchuldnerneueEnergieversorgungsunternehmenGläubiger.EntscheidendistwirksameWechselKonzessionsvertragseingeräumtenvertraglichenBerechtigungneuenNutzungsberechtigten.ZweckVorschriftfordertwirksamenWegerechtseinräumungunabhängigenÜberlassungsanspruch.VorschriftAbs.Satzheute§Abs.SatzenthalteneRegelungGesetzaufgenommenwurdesollteausschließenWechselNetzbetreibersNetzeigentumsbisherigenVersorgerspraktischverhindertwirdwirtschaftlichunsinnigenDoppelinvestitionenkommtBT-Drucks.13/7274S..GrundÜberlassungspflichtsinnvollduplizierbareNetznurgenutztwerdenkannberechtigtistgiltunverändert§Abs.SatzEnWG.ZweckGesetzeslässtindesentnehmentatsächlichBerechtigtenauchlediglichvermeintlichenRechtsinhaberhandelnkönnte.SchließlichrechtfertigtauchSchutzÜberlassungsschuldnersbefreiendeNetzüberlassungbloßvermeintlichenWegerechtsberechtigtenermöglichen.würdeführenspäterenwirksamenKonzessionsvergabeDrittenwirklicheneueKonzessionärAnspruch§Abs.SatzEnWGbisherBerechtigtenhätteErfüllungerloschen§Übrigenunmöglichgeworden§wäre.EbensokönnteneueRechteinhaberAnspruchunberechtigtenNetzinhabergeltendmachenbisherigerNutzungsberechtigterist.FallkönntezwaranalogeAnwendungVorschrifterwogenwerden.istAuslegungVorzuggebenAnalogiefüllendeGesetzeslückevornhereinvermeidet.AuchsprichtwirksamenKonzessionsvertragAnspruchsvoraussetzung§Abs.SatzEnWGanzusehen.BerufungsgerichthatzutreffendangenommenWirksamkeitKonzessionsvertragsStreitfallMaßstab§Abs.aFmessenist.FrageBeklagteKonzessionsvergabeGemeindenunbilligbehindertwordenistkommtRechtslageZeitpunktAuswahlentscheidungEnde.ÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebhatzwardauerschuldähnlichenCharaktersospäterekartellrechtlicheVerboteanwendbarseinkönnenvgl.Urteil7.DezemberWuW/EDE-R.;Beschluss18.Februarf.Verbundnetz.FrageKonzessionsvergabeMitbewerberunbilligbehinderthatkommtaberAuswahlverfahrengeltendeRecht.ZeitDurchführungrechtmäßigesrechtswidrigesAuswahlverfahrenkanngrundsätzlichspätereRechtsänderungenrechtswidrigrechtmäßigwerden.BeurteilungRechtmäßigkeitAuswahlentscheidungGemeindekommtsomitStreitfall§Abs.EnWG3.§Abs.29.JunigeltendenFassungAbs..30.JuniKraftgetretene8.GWB-Novelleistbisher§Abs.geregelteBehinderungsverbotZwecktextlichenStraffungnun§Abs.Nr.aufgenommenworden.InhaltlicheÄnderungensindaberverbunden.kanndahinstehengegebenenfalls§VerbotsgesetzSinne§anzusehenist.JedenfallsistBehinderungsverbot§Abs.aFFallvgl.Urteil24.JuniWuW/ESchülertransporte;4.Aufl...dargelegtenMaßstäbenhältAnnahmeBerufungsgerichtsBeklagteseirechtmäßigenAuswahlentscheidungKonzessionsvergabeEigenbetriebKlägerinunbilligbehindertwordenrevisionsrechtlichenNachprüfungErgebnisstand.BerufungsgerichtmeintKlägerinhabe§Abs.verstoßenEntscheidungkünftigenNetzbetreibervorrangigZiele§berücksichtigthabe.MaßgeblichAuswahlentscheidungseienersterLinieNiveauerreichbarenNetzentgelteEffizienzBewerbersQualitätskriterienUmweltverträglichkeitSicherungstörungsfreienNetzbetriebs.ErstzweiterLiniekönntenfiskalischenInteressenKommuneetwaHöheKonzessionsabgabeKommunalrabattsKostenverteilungLeitungsumlegungenRollespielen.AngriffeRevisionBeurteilungbedürfenErörterungKlägerinBeklagteschonanderenGründenunbilligbehinderthat.FeststellungenBerufungsgerichtserfülltVerfahrenKlägerinEntscheidungkünftigenNetzbetreiberbereitsgrundlegendeAnforderungenTransparenzgebots.Bekanntmachung30.DezemberwurdenEntscheidungskriteriengenannt.AuchInteressenbekundungBeklagtengeschah.ErstEinreichungAngebotsBeklagtenMärzteilteKlägerinbestimmteAnforderungenBesprechung.BeklagtehatteGelegenheitAngebotvornhereinForderungenBeklagtenauszurichten.sindmündlicheAngabenungeeigneteinheitlichenInformationsstandBewerbergewährleisten.bliebauchGrundlageBerufungsgerichtBezuggenommenenBeklagtenerstelltenProtokollsMärzoffenForderungenKlägerintatsächlichEntscheidungskriterienBieternvollständigerfüllendeTeile"Leistungsbeschreibung"Konzessionsvergabehandelte.sprichtPunkteHaftungsübernahmePflichtenRückbaustillgelegterLeitungenehernotwendigerfüllendeKlauselnKonzessionsvertragsdarstellendennQualitätskriterienAngeboteBewerberdifferenzierenkönnten.ErstProtokollBeschlussStadtrats11.DezemberwerdenKriteriengenanntAuswahlentscheidungEigenbetriebsmaßgeblichgewesenseinsollen.sindProtokollMärzBeklagtenbesprochenenForderungenNr.HaftungNr.Informationsrechte.findenKriterienProtokollüberhauptangesprochenwerden.handeltHöheKonzessionsabgabeAussagekraftAuswahlkriteriumallerdingserheblichbeschränktistregelmäßigohnehinKonzessionsabgabenHöheHöchstsatzesvereinbartwerdenvgl.Monopolkommission65.Sondergutachten.;BerlKommEnR/WegneraaO§..wirdRatsprotokolloffenbarerstmalsHöhe"Kommunalrabatts"Kriteriumgenannt.AuswahlverfahrenKlägerinverstößtsomitVerletzungTransparenzgebotsDiskriminierungsverbot§Abs.EnWG.stelltzugleichunbilligeBehinderungBeklagtengemäß§Abs..unbilligeBehinderungBeklagtenAuswahlverfahrenführtStreitfallanalogerAnwendung§UnwirksamkeitÜbertragungNetzbetriebsEigenbetrieb.EigenbetriebbesitztallerdingseigeneRechtspersönlichkeit.kannRechtePflichtenbegründendenRechtsgeschäfteKlägerinvornehmenvgl.gierechtOktober.;364;BerlKommEnR/Wegner2.Aufl...fehltStreitfallRechtsgeschäft§verstoßennichtigseinkönnte.§Abs.angeordnetenentsprechendenAnwendungAbsätzeVorschriftfolgtindesGebotBetrauungEigenbetriebenNetzbetriebKonzessionierung"Energieversorgungsunternehmens"SinneNormgleichzustellenvgl.Beschluss30November.Kreisstadt.darfalsoerschwerterleichtertwerden.Umstand§unmittelbarnurRechtsgeschäftegiltkannführenVerstoßDiskriminierungsverbotabgeschlossenerKonzessionsvertragnichtigMangelbehafteteÜbertragungEigenbetriebgültigist.BetrauungEigenbetriebsersetztfunktionalvollemUmfangKonzessionsvertrag.AuchInteressenlageBeteiligtenistFällenidentisch.isterforderlichKonstellationentsprechendanzuwendensinnwidrigeRegelungslückevermeidenallgemeinanalogenAnwendung§vgl..Armbrüster6.Aufl...ÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebistimmerdannunwirksamentsprechenderKonzessionsvertragnichtigwäre.§istRechtsgeschäftgesetzlichesVerbotverstößtnichtigGesetzergibt.kommtSinnZweckVerbots.EntscheidendistnurAbschlussRechtsgeschäftswendetauchprivatrechtlicheWirksamkeitnenwirtschaftlichenErfolgUrteil25Juli10.GrundsätzensindKonzessionsverträge§Abs.AbschlussbestimmtenBewerberandereBewerber§unbilligbehindertgrundsätzlichnichtig134;S..;BüdenbenderaaOS..;vgl.§Abs.SatzEnWGauchWuW/EDE-Rf.;einschränkendf.;aaO..giltgebotenenentsprechendenAnwendung§ÜbertragungNetzbetriebsEigenbetriebeentsprechend.ZwarführenZuwiderhandlungenVerbot§Abs.verbreiteterAnsichtnurdannNichtigkeitVerträgenunmittelbarbetreffendenRechtsgeschäftergebenFolgenNichtigkeitbeseitigtwerdenkönnen.RechtsgeschäfteMarktpartnerunterschiedlichbehandeltwerdenbleibenwirksamBeseitigungunbilligerBehinderungGleichbehandlungÄnderungNeuabschlussVereinbarungenmöglichistBeeinträchtigtenUnterlassungsansprücheDurchsetzungInteressenausreichenvgl.nur2.Aufl..;MarkertaaO.;OLG.Konzessionsverträge§Abs.ersetzende"Vergaben"EigenbetriebeführenaberlangfristigenfaktischenAusschlussanderenBewerberNetzbetrieb.verbundeneDiskriminierungunbilligeBehinderungkanndannnurUnwirksamkeitbeseitigtwerden.KonzessionsvertragBetrauungEigenbetriebsführtschonalleinMarktwirkungenVerbotsverstoßesvgl.NothdurftKartellrecht11.Aufl...BeklagteistgehindertKlägerinfehlendeAktivlegitimationberufen.EinwendungsausschlusszulastenBeklagtenergibtentsprechendenAnwendungvergaberechtlichenPräklusionsvorschriften§Abs..sindBestandteilgesetzlichgeregeltenVergabeverfahrenskönnenisoliertnähergeregelteVerfahrenKonzessionsvergabeübertragenwerden.InteresseRechtssicherheitKonzessionsvergabekannGemeindeneröffneteMöglichkeitVorabinformationAuswahlentscheidungausreichendentsprochenwerdenvgl.Urteil17.Dezember.f.Berkenthin.unzulässigeRechtsausübungBeklagtenfolgtAnsichtRevisionauchVerletzungvorvertraglicherRügepflichten.AllerdingswirdteilweiseangenommenKonzessionsvergabenAbs.ergebeAnforderungVergabeunterlagenbegründetenvorvertraglichenSchuldverhältnis§Abs.Abs.Nr.unselbständigeNebenpflichtBieterAuftraggeberRechtsverstößeVergabeverfahrenhinzuweisenMissachtungAusschlussentsprechendenführeWuW/EDE-Rf.;65;vgl.auchf.369;aAKermel/Herten-Koch..AbgesehenungeklärtenRechtslagefraglicherscheintBeklagtegrundsätzlichenMängelAusschreibungerkennenmusstekannhierausunzulässigeRechtsausübungschonergebenfestgestelltgeltendgemachtwordenistKlägerinKonzessionfehlerfreineuausgeschriebenhätteBeklagteMängelAusschreibungschonVergabeverfahrengerügthätte.ÜbrigenbeziehenzitiertenEntscheidungenRügeausschlusseinstweiligenVerfügungsverfahrenAbschlussneuenKonzessionsvertragsBeendigungerneutenfehlerfreienAuswahlverfahrensverhindertwerdensoll.SituationentsprichtvergaberechtlichenPräklusion§Abs..gehthierAuftragsvergabeatypischeSituationAltkonzessionärerfolgloserBewerberÜberlassungsanspruch§Abs.SatzausgesetztistalleinwirksambeauftragtenneuenKonzessionärzusteht.istgebotenbefreiendeNetzüberlassungbloßvermeintlichWegerechtsberechtigtenermöglichen.FörderungdiskriminierungsfreienWettbewerbsNetzkannAltkonzessionärunabhängigVerhaltenAuswahlverfahrenAnspruch§Abs.SatzEnWGgeltendmachenAnspruchstellerAktivlegitimationfehltwirksamneuerKonzessionärgewordenist.istverwirkt.kanndahinstehenBerufungsgerichtangenommenhatEinwendungen§Abs.aFvornhereinallgemeinenVerwirkung§unterliegen.JedenfallshatBerufungsgerichtVerwirkungErgebnisRechtverneint.§öffentlichenInteressehierWettbewerbsWegerechtVerbesserungVersorgungsbedingungenangeordneteNichtigkeitkannallenfallsganzengenGrenzenBerufungTreuGlaubenüberwundenwerdenvgl.Urteil1.August..VoraussetzungenliegenStreitfallschonvorliegendenEntscheidungunklarenRechtslage.ErfolgmachtRevisiongeltendBerufungsgerichthabeZusicherungBeklagtenübergangenKlägerinAnlagenFallRekommunalisierungüberlassen.ZusicherungbetrafAbwicklungAblaufBeklagtenangestrebtenneuenVertrags.lässtÜbrigenverstehenBeklagtesachlichbegründeteKommunalisierungakzeptierenwürde.ÜbrigengenügtHinweisRevisionDispositionenKlägerinunzumutbarenNachteilEinwendungBeklagten§Abs.darzulegen.VerhandlungenÜbernahmeNetzesBeklagtenZusammenhangerstellteDokumentationenAuskunftsanfragenreichen..EbenfallsErfolgwendetRevisionBerufungsgerichtvertraglicheÜbereignungsansprücheverneinthat.1.BerufungsgerichthatoffengelassenvertraglichenEndschaftsbestimmungGemeindegegebenenfallsverpflichtetistausschließlichStromverteilungGemeindegebietdienendenAnlagenSachzeitwertübernehmenWortlautsRechtKlägerinergibt.hatangenommenKlägerinseijedenfallskartellrechtlichenGründenGeltendmachungetwaigenvertraglichenAnspruchsgehindert.2.hältrechtlicherNachprüfungstand.ZwarkannRechtsprechungSenatsGeltung§vereinbartervertraglicherAnspruchBegründungverneintwerdenjedenfallsgesetzlicherAnspruch§Abs.Satzbestehtvgl.Urteil29.SeptemberWuW/E..Endschaftsbestimmung.DurchsetzungAnspruchsEndschaftsbestimmungstehtaberEinwandunzulässigerRechtsausübung§AuswahlentscheidungGemeindeLastenbisherigenNetzbetreibersGebotdiskriminierungsfreienZugangs§Abs.§Abs.aFverstößt.VollzugBetreiberwechselsgestelltevertraglicheÜbereignungsverlangenberuhtdannRechtsverstoßvertieftebensoHöch/Stracke.IV.Kostenentscheidungberuht§Abs..Meier-BeckKirchhoffVorinstanzen:Entscheidung.Entscheidung