NAMEN
Verkündet
:
17
.
Dezember
Amtsinspektorin
Urkundsbeamtin
Geschäftsstelle
Rechtsstreit
Nachschlagewerk
:
ja
:
:
ja
Stromnetz
Heiligenhafen
§
Abs.
aF
;
§
Abs.
Gemeinden
haben
auch
dann
Nutzung
öffentlichen
Verkehrswege
Netzbetrieb
Eigenbetrieb
übertragen
wollen
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
EnWG
beachten
;
können
Zusammenhang
"
Konzernprivileg
"
noch
Grundsätze
Vergaberecht
anerkannten
In-house-Geschäfts
"
berufen
.
Diskriminierungsverbot
folgende
Transparenzgebot
verlangt
Netzbetrieb
interessierten
Unternehmen
Entscheidungskriterien
Gemeinde
Gewichtung
rechtzeitig
Angebotsabgabe
mitgeteilt
werden
.
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
ist
unwirksam
entsprechender
Konzessionsvertrag
unbilliger
Behinderung
Unternehmen
Konzession
bewerben
nichtig
wäre
.
Urteil
17
.
Dezember
Kartellsenat
Bundesgerichtshofs
hat
mündliche
Verhandlung
17
.
Dezember
Vorsitzenden
Richter
Prof.
Dr.
Richter
Prof.
Dr.
Dr.
Dr.
Dr.
Recht
erkannt
:
Revision
Urteil
Kartellsenats
SchleswigHolsteinischen
Oberlandesgerichts
22
November
wird
Kosten
Klägerin
zurückgewiesen
.
Tatbestand
:
Beklagte
ist
Eigentümerin
Stromversorgungsnetzes
Stadtgebiet
Klägerin
.
Klägerin
hatte
AG
Rechtsvorgängerin
Beklagten
Konzessionsvertrag
Laufzeit
Jahren
Jahr
geschlossen
gestattete
Stromversorgungsleitungen
öffentlichen
Wegen
Gemeindegebiets
betreiben
.
Endschaftsbestimmung
Vertrags
sieht
Gemeinde
Vertragsablauf
Vertragsverhältnis
AG
fortsetzen
will
verpflichtet
ist
ausschließlich
Stromverteilung
Gemeindegebiet
dienenden
Anlagen
Sachzeitwert
übernehmen
.
30
.
Dezember
machte
Klägerin
Vertragsende
31
.
Dezember
bekannt
setzte
Frist
Angebote
Abschluss
neuen
Konzessionsvertrags
30
.
April
.
Beklagte
anderes
Unternehmen
gaben
Angebote
.
Stadtrat
Klägerin
entschied
11
.
Dezember
Interessenten
Abschluss
Konzessionsvertrags
anzubieten
Netzbetrieb
gründenden
Eigenbetrieb
selbst
übernehmen
.
wurden
Entscheidung
folgende
Kriterien
berücksichtigt
:
"
Höhe
Konzessionsabgabe
Höhe
sog.
Kommunalrabatts
Kostenverteilung
Leitungsumlegungen
Laufzeit
Konzessionsvertrags
sog.
Endschaftsregelung
Pflicht
Erdverkabelung
Rückbau
stillgelegter
Leitungen
"
.
Entscheidung
machte
Klägerin
25
.
März
folgender
Begründung
amtlich
bekannt
:
"
Konzessionierung
Stadtwerke
Eigenbetrieb
wird
Stromnetzbetrieb
allgemeinen
Versorgung
Stadtgebiet
kommunalisiert
.
Stadt
erwirbt
größtmöglichen
Einfluss
Betrieb
Stromverteilnetzes
.
Stadt
ist
überzeugt
Konzessionierung
Stadtwerke
Zukunft
bessere
Konditionenbedingungen
Stadt
strategische
Entscheidungen
Netzeigentum
auch
Ablauf
Konzessionierung
Flexibilität
erzielt
werden
können
konkurrierenden
Bewerbern
angeboten
werden
.
Stadt
ist
sicher
Entscheidung
Stadtwerke
besten
Voraussetzungen
zuverlässige
preisgünstige
umweltgerechte
Stromversorgung
geschaffen
haben
.
"
anschließenden
Verhandlungen
Netzübernahme
konnten
Parteien
Umfang
Kaufpreis
übereignenden
Anlagen
einigen
.
Klage
begehrt
Klägerin
Übertragung
Eigentums
örtlichen
Stromversorgungsnetz
allgemeinen
Versorgung
hilfsweise
Zahlung
wirtschaftlich
angemessenen
Vergütung
.
Ferner
verlangt
Übertragung
etwa
erforderlicher
schuldrechtlicher
dinglicher
Grundstücksnutzungsrechte
sämtlicher
Rechte
Pflichten
bestehenden
Verträgen
Anschlussnehmern
Anschlussnutzern
Netznutzern
Netznutzungsverhältnis
beziehen
Herausgabe
zugehöriger
Unterlagen
.
beantragt
Klägerin
Auskunft
verschiedene
Kennzahlen
Netzes
Daten
Regulierung
Netzentgelte
erheblich
sind
.
Fall
zumindest
teilweisen
Obsiegens
Übereignungsantrag
verlangt
ferner
Feststellung
Schadensersatzpflicht
Beklagten
verzögerter
unvollständiger
Erfüllung
eingeklagten
Ansprüche
.
Landgericht
hat
Klage
abgewiesen
.
Berufung
Klägerin
ist
Erfolg
geblieben
WuW/E
DE-R
.
Berufungsgericht
zugelassenen
Revision
verfolgt
Klägerin
Anträge
weiter
.
Entscheidungsgründe
:
Berufungsgericht
hat
Anspruch
Klägerin
Übertragung
Netzes
§
Abs.
Satz
§
Nr.
Konzessionsvertrags
verneint
auch
weiteren
Klageanträge
abgewiesen
.
hat
ausgeführt
:
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
Klägerin
sei
Verstoßes
kartellrechtliche
Bestimmungen
§
nichtig
.
Klägerin
habe
Bestimmungen
§
Abs.
EnWG
beachtet
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
Satz
verstoßen
.
sei
diskriminierungsfreien
Auswahl
Netzbetreibers
verpflichtet
gewesen
schon
Inkrafttreten
§
Abs.
Satz
EnWG
vorrangig
Ziele
§
EnWG
berücksichtigen
gewesen
seien
.
Auswahlentscheidung
Klägerin
genüge
Anforderungen
.
Klägerin
habe
Fragen
Preisniveaus
Effizienz
auseinandergesetzt
.
maßgebliche
Abwägungsgesichtspunkte
fehlten
habe
Klägerin
Auswahlermessen
fehlerhaft
ausgeübt
.
Vergaberecht
anerkannte
Privilegierung
In-house-Vergabe
könne
Klägerin
schon
berufen
Dienstleistungen
Netzbetreibers
ganz
überwiegend
Energienachfrager
Gemeinde
erbracht
würden
.
Zugleich
habe
Klägerin
Behinderungsverbot
§
verstoßen
.
Unternehmen
Sinne
Vorschrift
habe
Monopol
relevanten
Angebotsmarkt
Leitungsrechte
Verteilnetzbetrieb
Gemeindegebiet
.
Entscheidung
Vergabe
energiewirtschaftsrechtlichen
Kriterien
missachte
hintanstelle
sei
sachwidrig
leistungsfremd
.
wirtschaftlichen
Identität
Gemeinde
neuem
Konzessionsnehmer
folge
Rechtsgedanken
§
Abs.
Verstoß
§
Abs.
§
ansprüche
Dritter
ausnahmsweise
Unwirksamkeit
gesetzwidrigen
Entscheidung
Netzbetreiber
§
Folge
habe
.
Kartellrecht
gestützte
Einwendung
Beklagten
sei
verwirkt
.
Zwar
habe
Beklagte
kartellrechtlichen
Einwendungen
erst
spät
erhoben
.
vertraglichen
Übertragungsanspruch
habe
stets
ebenso
Frage
gestellt
gesetzlichen
Anspruch
Übereignung
.
Übrigen
dienten
§
§
aF
primär
öffentlichen
Interessen
so
jederzeit
beachten
seien
.
vertraglicher
Übertragungsanspruch
Klägerin
bestehe
könne
dahinstehen
.
Klägerin
sei
jedenfalls
Durchsetzung
kartellrechtlichen
Gründen
gehindert
Diskriminierungsverbot
verstoße
.
stelle
unzulässige
Rechtsausübung
gesetzliche
Pflichten
Berufung
Endschaftsbestimmung
Konzessionsvertrags
umgehen
.
B.
Revision
hat
Erfolg
.
Berufungsgericht
hat
Recht
gesetzliche
auch
vertragliche
Ansprüche
Klägerin
verneint
.
marktbeherrschende
Anbieter
Wegenutzungsrechte
Gebiet
sind
Gemeinden
gemäß
§
Abs.
Nr.
§
Abs.
§
Abs.
verpflichtet
Konzessionär
Betrieb
Energieversorgungsnetzes
diskriminierungsfreien
Wettbewerb
auszuwählen
nachstehend
.
Auswahl
muss
transparenten
Verfahren
erfolgen
ist
vorrangig
Kriterien
auszurichten
Ziel
Gewährleistung
sicheren
preisgünstigen
verbraucherfreundlichen
effizienten
umweltverträglichen
leitungsgebundenen
örtlichen
Versorgung
Allgemeinheit
Elektrizität
Gas
konkretisieren
nachstehend
.
Genügt
Konzessionsvergabe
Anforderungen
liegt
unbillige
Behinderung
Bewerber
Chancen
Konzession
beeinträchtigt
worden
sind
nachstehend
.
1
.
Gemeinden
haben
Vergabe
Wegenutzungsrechten
Sinne
§
Abs.
EnWG
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
Nr.
§
Abs.
§
Abs.
EnWG
beachten
.
Zutreffend
hat
Berufungsgericht
Gemeinden
Normadressaten
kartellrechtlichen
Behinderungsverbots
angesehen
.
Gemeinden
handeln
Abschluss
Konzessionsverträgen
Unternehmen
Sinne
deutschen
Kartellrechts
Beschluss
15
.
April
WuW/E
Wegenutzungsrecht
;
Beschluss
11
.
März
Erdgasdurchgangsleitung
.
haben
marktbeherrschende
Stellung
.
Sachlich
relevanter
Markt
ist
Angebot
Wegenutzungsrechten
Verlegung
Betrieb
Leitungen
Netz
allgemeinen
Versorgung
Energie
gehören
sog.
qualifizierte
Wegenutzungsrechte
"
Sinne
§
Abs.
vgl.
etwa
Konzessionsverträge
System
europäischen
deutschen
Wettbewerbsrechts
S.
.
Revision
macht
Erfolg
geltend
Gemeinden
seien
Anbieter
Leitungsrechten
Nachfrager
Netzinfrastrukturdienstleistungen
behandeln
kommunale
Energieversorgung
gewährleisten
hätten
.
Auch
Konzessionsvertrag
Nachfrage
Netzinfrastrukturdiensten
deckt
ändert
Gemeinde
zugleich
Wegerechte
wirtschaftlich
verwertet
.
relevante
Markt
ist
örtlich
Gemeindegebiet
jeweiligen
Gemeinde
beschränkt
Erdgasdurchgangsleitung
;
S.
.
;
Büdenbender
Materiellrechtliche
Entscheidungskriterien
Gemeinden
Auswahl
Netzbetreibers
energiewirtschaftlichen
Konzessionsverträgen
S.
f.
;
§
.
;
aA
Brucker
Wegenutzungsverträge
Konzessionsabgaben
Energieversorgung
S.
.
.
umfasst
Wege
Verlegung
Betrieb
Leitungen
unmittelbaren
Versorgung
Letztverbrauchern
Gemeindegebiet
eignen
.
Einbeziehung
anderer
Gemeinden
örtlich
relevanten
Markt
ist
Hinblick
Bedarfsmarktkonzept
geboten
.
Wegerechte
Gemeinde
sind
Sicht
Netzbetrieb
interessierten
Unternehmen
funktional
anderen
Gemeinde
austauschbar
Zugang
örtlichen
Anschlussnehmern
erlauben
Übrigen
regelmäßig
deckungsgleichen
zwanzigjährigen
Turnus
andere
örtliche
Wegerechtsmonopolisten
vergeben
werden
.
Räumliche
Zugangsschranken
nachgelagerten
Markt
Nachfrager
Anbieter
betätigen
will
können
relevanten
Markt
begrenzen
vgl.
Urteil
30
.
März
.
MAN-Vertragswerkstatt
.
So
liegen
Dinge
hier
.
Betreiber
Netzes
allgemeinen
Versorgung
bestimmten
Gemeindegebiet
kann
nur
Unternehmen
betätigen
Gemeinde
entsprechende
Konzession
übertragen
hat
.
betroffene
Markt
ist
gleichartigen
Unternehmen
üblicherweise
zugänglich
.
Zugang
Wegenutzungsrecht
ist
bereits
eröffnet
Gemeinden
Bekanntmachungspflichten
§
Abs.
fremde
Unternehmen
aufzufordern
haben
Wettbewerb
Konzession
bewerben
vgl.
Urteil
6
.
Oktober
Stromeinspeisung
.
-9-
sind
Gemeinden
gemäß
§
Abs.
Nr.
Abs.
verpflichtet
Auswahlverfahren
Bewerber
Konzession
unbillig
behindern
diskriminieren
.
Verpflichtung
steht
Regelungen
Energiewirtschaftsrechts
Recht
kommunale
Selbstverwaltung
Einklang
.
Unrecht
meint
Revision
Auswahl
Konzessionärs
Inkrafttreten
§
Abs.
Satz
4
.
August
Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs
frei
gesetzlichen
Vorgaben
gewesen
sei
.
Zwar
hat
Senat
Zweck
Laufzeitbeschränkung
Konzessionsverträge
§
Jahre
ausgeführt
Kommunen
völlig
frei
ungehindert
sollten
entscheiden
können
Auslaufen
Konzessionsvertrags
Energieversorgung
zuständig
sein
solle
Urteil
16
November
f.
Endschaftsbestimmung
.
Aussage
Senats
steht
aber
Zusammenhang
damaligen
Ziel
gesetzlichen
Regelung
freien
Wettbewerb
seinerzeit
noch
geschlossene
Versorgungsgebiete
eröffnen
schützen
.
galt
vermeiden
Höhe
Endschaftsbestimmung
vorgesehenen
Gegenleistung
Netzübernahme
prohibitive
Wirkung
hatte
faktischen
Bindung
Gemeinde
bisherigen
Netzbetreiber
führte
Zweck
Laufzeitbeschränkung
zuwiderliefe
Abstand
Jahren
freie
Entscheidung
künftigen
Netzbetreiber
treffen
.
Entscheidungsfreiheit
Gemeinde
ist
also
Bindungen
bisherigen
Vertragspartner
geschützt
Laufzeit
Jahren
hinausgehen
.
entspricht
Zielsetzung
Gesetz
gewollten
Wettbewerbs
Netz
.
Gemeinde
Bestimmung
künftigen
Konzessionärs
frei
gesetzlichen
Vorgabe
sei
ergibt
.
gilt
Gesetzesbegründung
§
EnWG
heute
Kommunen
"
auch
künftig
frei
entscheiden
können
Versorgung
eigenes
Stadtwerk
anderes
Unternehmen
erfolgen
soll
"
BT-Drucks
.
13/7274
S.
.
Zutreffend
ist
Berufungsgericht
ausgegangen
Regelung
§
Abs.
Satz
§
Abs.
erfassten
Wegenutzungsverträge
Anwendung
findet
.
Gemeinden
sind
verpflichtet
auch
Konzessionen
diskriminierungsfrei
entscheiden
;
Büdenbender
aaO
S.
.
;
aaO
S.
;
Klemm
VersorgW
;
Monopolkommission
65
.
Sondergutachten
.
;
BKartA
Beschluss
30
November
.
Kreisstadt
;
§
Abs.
Satz
EnWG
siehe
auch
f.
Endschaftsbestimmung
;
aA
etwa
Theobald
Danner/
Energierecht
September
§
.
;
S.
.
kartellrechtlichen
energiewirtschaftsrechtlichen
Anforderungen
stimmen
insoweit
.
§
Abs.
Satz
haben
Gemeinden
öffentlichen
Verkehrswege
Verlegung
Betrieb
Leitungen
unmittelbaren
Versorgung
Letztverbrauchern
Gemeindegebiet
diskriminierungsfrei
Vertrag
Verfügung
stellen
.
Wortlaut
Bestimmung
erfasst
auch
Leitungen
Energieversorgungsnetz
allgemeinen
Versorgung
Gemeindegebiet
§
Abs.
EnWG
gehören
.
Abs.
Satz
verwendete
Begriff
"
unmittelbare
Versorgung
"
beschränkt
Anwendungsbereich
Norm
zusätzlichen
Direktleitungsbau
vgl.
§
Abs.
Satz
EnWG
§
Abs.
Nr.
;
BerlKommEnR/Wegner
2
.
Aufl
.
.
28
;
aA
etwa
Recht
Energiewirtschaft
4
.
Aufl
.
.
.
Aufbau
§
EnWG
lässt
erkennen
Gemeinden
Entscheidung
Abschluss
Absatz
Norm
erfassten
Verträge
Bindung
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
treffen
können
.
Bestimmung
§
Abs.
enthält
Laufzeitbeschränkung
Wegerechtsverträge
allgemeinen
Versorgungsnetzbetrieb
dienen
Satz
statuiert
Pflichten
bisher
Nutzungsberechtigten
Vertragsablauf
Satz
.
ergibt
Abs.
abschließende
Regelung
.
Vielmehr
treten
Bestimmungen
Verträge
Absatz
§
Abs.
EnWG
.
gilt
§
Abs.
EnWG
Verträge
§
Abs.
insbesondere
Bekanntmachungspflichten
Laufzeitende
Vertragsverlängerung
vorsieht
.
Ferner
gilt
§
Abs.
Satz
EnWG
Gemeinden
Angebot
Höchstsatzes
zulässigen
Konzessionsabgaben
Abschluss
Wegerechtsverträgen
verweigern
können
auch
gerade
Verträge
§
Abs.
EnWG
.
§
Abs.
Satz
EnWG
sollten
Gemeinden
bisherigen
Konzessionseinnahmen
gesichert
werden
vgl.
BT-Drucks
.
S.
.
Voraussetzung
ist
Anwendbarkeit
§
Abs.
EnWG
Leitungsrechte
unmittelbaren
Versorgung
vgl.
Büdenbender
aaO
S.
.
Berufungsgericht
hat
zutreffend
angenommen
Gemeinden
auch
dann
Nutzung
öffentlichen
Verkehrswege
Netzbetrieb
Eigenbetrieb
übertragen
wollen
Diskriminierungsverbot
Abs.
EnWG
beachten
haben
.
können
Zusammenhang
"
Konzernprivileg
"
noch
Grundsätze
Vergaberecht
anerkannten
In-house-Geschäfts
"
berufen
vgl.
NZBau
726
;
Büdenbender
aaO
S.
;
Kermel/Schwensfeier
Praxishandbuch
Konzessionsverträge
Konzessionsabgaben
Kap
.
.
.
;
aaO
.
f.
;
33
36
;
Sauer
f.
Fn
.
;
.
.
;
BKartA
Beschluss
30
November
.
.
;
Monopolkommission
65
.
Sondergutachten
.
f.
;
VG
f.
;
Brucker
S.
f.
;
f.
154
;
Templin
Gasverteilnetze
Wettbewerb
S.
f.
;
NZBau
.
Allerdings
schließt
Wortlaut
§
Abs.
allein
Möglichkeit
noch
Eigenbetrieb
Übertragung
Netznutzungsrechte
bevorzugen
.
finden
Absätze
EnWG
Eigenbetriebe
Gemeinden
entsprechende
Anwendung
.
Vorschrift
regelt
Pflichten
Gemeinde
Übertragung
Wegenutzung
Eigenbetriebe
.
war
notwendig
Anwendung
Vertragsschlüsse
anknüpfenden
Regelungen
§
Abs.
EnWG
Wegenutzung
Eigenbetriebe
eigener
Rechtspersönlichkeit
Verträge
Gemeinde
schließen
können
ermöglichen
;
2
.
Aufl
.
.
88
;
vgl.
BT-Drucks
.
13/7274
S.
.
Abs.
betrifft
also
etwa
nur
Vergabe
Wegerechten
Eigenbetriebe
so
aber
123
;
Ortner
.
Vorschrift
gewährleistet
auch
Fall
Wegenutzung
Eigenbetrieb
spätestens
Jahren
§
Abs.
Satz
Betreiberwechsel
neue
Entscheidung
Wegerecht
Zwang
Einhaltung
Bekanntmachungspflichten
§
Abs.
EnWG
gegebenenfalls
Anspruch
Überlassung
Netzes
§
Abs.
Satz
EnWG
ermöglicht
wird
.
ausdrückliche
Verweisung
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
enthält
§
Abs.
allerdings
.
Zweck
Regelungen
§
ergibt
jedoch
Gemeinde
auch
"
Systementscheidung
"
Netzbetrieb
Eigenbetrieb
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
beachten
hat
.
Abs.
dienen
gerade
auch
Zweck
kommunalen
"
Ewigkeitsrechten
"
also
dauerhaften
unangefochtenen
Recht
Kommunen
Netzbetrieb
entgegenzuwirken
vgl.
Monopolkommission
65
.
Sondergutachten
.
.
Abs.
soll
Umgehung
Ziels
Wahl
gemeindlicher
Eigenbetriebe
Netzbetreiber
verhindern
BT-Drucks
.
13/7274
S.
.
Auch
dann
Gemeinde
Eigenbetriebs
bedient
sollte
wenigstens
20-Jahres-Rhythmus
Wettbewerb
Netz
ermöglicht
werden
vgl.
Endschaftsbestimmung
.
Abs.
dient
Ziel
Wettbewerb
Konzession
Netzbetrieb
Abs.
genannten
Energieversorgungsunternehmen
gleichzustellen
vgl.
BKartA
Beschluss
30
November
.
.
folgt
Gemeinden
Entscheidung
Eigenbetrieb
insbesondere
privaten
Bewerbern
§
Abs.
Satz
EnWG
diskriminierungsfrei
treffen
haben
.
Schließlich
wäre
§
Abs.
angeordnete
entsprechende
Anwendung
Bekanntmachungspflichten
§
Abs.
EnWG
Auswahl
rationalen
Kriterien
beitragen
sollen
BT-Drucks
.
13/7274
S.
Eigenbetriebe
sinnlos
könnte
Gemeinde
Rücksicht
fremde
Gebote
eigenes
Unternehmen
bevorzugen
Büdenbender
aaO
S.
f.
.
Abs.
EnWG
lässt
bindungslose
In-house-Vergabe
Eigenbetriebe
vgl.
OLG
.
Pflicht
Gemeinden
diskriminierungsfreien
Auswahl
Konzessionärs
steht
Recht
kommunale
Selbstverwaltung
Art
.
Abs.
GG
Einklang
.
gilt
auch
Übertragung
Wegenutzungsrechten
Eigenbetriebe
beachten
ist
aA
wohl
VG
.
Versorgung
Einwohner
ortsansässigen
Unternehmen
Energie
ist
Aufgabe
verfassungsrechtlich
geschützten
kommunalen
Selbstverwaltung
vgl.
Beschluss
28
.
Juni
KVR
Arealnetz
;
;
f.
;
GG
Art
.
Abs.
.
.
bedeutet
jedoch
Zusammenhang
Versorgung
stehende
wirtschaftliche
Betätigung
Gemeinden
rechtlichen
Schranken
.
Recht
kommunalen
Selbstverwaltung
besteht
vielmehr
nur
Rahmen
allgemeinen
Gesetze
auch
Energiewirtschaftsgesetz
zählt
vgl.
Beschluss
11
Juli
KVR
.
Deutsche
.
Vorschrift
§
Abs.
greift
auch
Überlassung
Netzbetriebs
Eigenbetriebe
Anwendung
findet
Ansicht
Revision
verfassungswidriger
Weise
Kernbestand
Selbstverwaltungsrechts
Büdenbender
aaO
S.
.
Kernbereich
Selbstverwaltungsgarantie
ist
grundsätzlich
nur
Möglichkeit
Gemeinde
wirtschaftlichen
Betätigung
geschützt
aber
zelne
Ausprägungen
wirtschaftlicher
Tätigkeit
Mehde
aaO
Art
.
Abs.
.
.
insbesondere
;
Schink
NVwZ
.
§
Abs.
folgenden
Verpflichtung
Gemeinden
auch
Eigenbetriebe
Eigengesellschaften
kommunale
Beteiligungsgesellschaften
Konzessionsvergabe
sachlichen
Grund
bevorzugen
überhaupt
Eingriff
Recht
kommunale
Selbstverwaltung
sehen
sein
sollte
wäre
jedenfalls
verhältnismäßig
verfassungsrechtlich
unbedenklich
.
Pflicht
diskriminierungsfreien
Entscheidung
Netzbetreiber
ist
Förderung
Wettbewerbs
Betrieb
allgemeinen
Versorgungsnetzes
notwendige
Wegenutzungsrecht
Interesse
Allgemeinheit
Verbesserung
Versorgungsbedingungen
geeignet
erforderlich
vgl.
.
aE
Deutsche
.
Regelung
beschränkt
Gemeinden
auch
übermäßig
.
sind
gehindert
eigenen
Unternehmen
Eigenbetrieb
Wettbewerb
beteiligen
Grundlage
gegebenenfalls
Netzbetrieb
selbst
übernehmen
.
2
.
Bindung
Gemeinden
Diskriminierungsverbot
ergeben
verfahrensbezogene
nachfolgend
auch
materielle
Anforderungen
nachfolgend
Auswahlentscheidung
.
Auswahlverfahren
muss
zunächst
so
gestaltet
werden
Netzbetrieb
interessierten
Unternehmen
erkennen
können
Gemeinde
Auswahlentscheidung
ankommt
.
nur
dann
ist
gewährleistet
Auswahlentscheidung
unverfälschten
Wettbewerb
sachlichen
Kriterien
diskriminierungsfrei
Bewerbers
erfolgt
Angebot
Auswahlkriterien
besten
entspricht
.
Diskriminierungsverbot
folgende
Transparenzgebot
verlangt
dementsprechend
Netzbetrieb
interessierten
Unternehmen
Gemeinde
Gewichtung
rechtzeitig
Angebotsabgabe
mitgeteilt
werden
Urteil
26
.
September
Kart
.
;
Albrecht
aaO
.
;
Konzessionsvergabe
S.
;
Monopolkommission
65
.
Sondergutachten
.
;
vgl.
ferner
Urteil
7
November
.
Bevorzugung
Behindertenwerkstatt
;
Urteil
13
November
WuW/E
.
.
Zusammenhang
Vergabeentscheidungen
bestehende
Diskriminierungsverbot
schließt
Verpflichtung
Transparenz
angemessenen
Grad
Öffentlichkeit
sicherzustellen
fairer
unverfälschter
Wettbewerb
eröffnet
wird
überprüft
werden
kann
Verbot
eingehalten
worden
ist
vgl.
Dienstleistungskonzessionen
Urteil
13
.
Oktober
Slg
.
.
Brixen
.
Transparenzgebot
folgt
allgemeiner
Grundsatz
diskriminierungsfreier
Auswahlverfahren
Pflicht
Offenlegung
Entscheidungskriterien
Dienstleistungskonzession
VG
4
November
juris
Burgi
NZBau
;
Vergaberecht
Stand
26
November
§
.
;
Kartellrecht
.
Bevorzugung
Behindertenwerkstatt
;
7
.
Aufl
.
.
.
Nur
so
kann
diskriminierungsfreie
Teilnahme
Interessenten
Auswahlverfahren
gewährleistet
werden
ungerechtfertigte
Ungleichbehandlungen
ausschließt
.
Sinne
hat
Bundesgerichtshof
§
Abs.
bereits
entschieden
Schilderpräger
vermietete
Gewerbeflächen
Zulassungsstelle
Kommune
auszuschreiben
sind
scheidungskriterien
dort
:
Beschäftigung
behinderter
Menschen
Gewicht
Umfang
Bevorzugung
bereits
Ausschreibung
angegeben
werden
müssen
.
Bevorzugung
Behindertenwerkstatt
.
Art
.
Durchführungsverordnung
Nr.
.
Auftragsbekanntmachungen
Anwendungsbereich
GWB-Vergaberechts
vgl.
§
verbindlich
vorgeschriebene
Standardformular
verlangt
Abschnitt
ebenfalls
Angabe
Vergabekriterien
Wichtung
Angaben
Ausschreibungsunterlagen
enthalten
sind
.
Auch
Vergabe
Konzessionen
Sinne
§
Abs.
sind
Entscheidungskriterien
Interessenten
rechtzeitig
Angebotsabgabe
mitzuteilen
.
Nur
so
kann
sachgerechten
objektiven
Kriterien
getroffene
mithin
diskriminierungsfreie
Auswahlentscheidung
sichergestellt
werden
.
ist
auch
Gewichtung
Kriterien
offenzulegen
Bewerber
erkennen
können
einzelnen
Kriterien
Entscheidung
beeinflussen
vgl.
Albrecht
aaO
.
.
erforderlich
ist
Angaben
Kriterien
bereits
Bekanntmachung
§
Abs.
EnWG
erfolgen
.
Vielmehr
ist
ausreichend
Unternehmen
gleichlautenden
Verfahrensbrief
rechtzeitig
mitgeteilt
werden
Bekanntmachung
Interesse
Konzession
bekundet
haben
vgl.
Albrecht
aaO
.
.
Diskriminierungsverbot
abzuleitende
allgemeine
Gebot
Auswahlentscheidung
allein
sachlichen
Kriterien
treffen
wird
Bereich
Konzessionsvergabe
Energiewirtschaftsrecht
näher
bestimmt
.
ist
Auswahl
Netzbetreibers
vorrangig
Kriterien
auszurichten
Zielsetzung
§
Abs.
konkretisieren
siehe
Urteil
17
.
Dezember
.
.
.
3
.
Genügt
Konzessionsvergabe
§
Abs.
Nr.
Abs.
§
Abs.
abzuleitenden
Anforderungen
liegt
unbillige
Behinderung
Bewerber
Chancen
Konzession
beeinträchtigt
worden
sind
.
fehlerhaftes
Auswahlverfahren
Bewerber
Konzession
unbillig
behindert
bestimmt
Gesamtwürdigung
Abwägung
beteiligten
Interessen
Berücksichtigung
Freiheit
Wettbewerbs
gerichteten
Zielsetzung
Gesetzes
Wettbewerbsbeschränkungen
Sicherung
Leistungswettbewerbs
insbesondere
Offenheit
Marktzugänge
gerichtet
ist
.
.
;
vgl.
nur
Urteil
24
.
Oktober
.
Grossistenkündigung
.
Fall
Konzessionsvergabe
wird
Gesamtwürdigung
energiewirtschaftsrechtliche
Gebot
bestimmt
Betrieb
Energieversorgungsnetzes
erforderliche
Konzession
diskriminierungsfrei
Wettbewerb
vergeben
Auswahl
Anbietern
auszurichten
Angebot
Gemeinde
aufgestellten
Zielsetzung
§
Abs.
konkretisierenden
Kriterien
günstigste
ist
.
stimmt
Zielsetzung
Gesetzes
Wettbewerbsbeschränkungen
Bereich
Energieversorgung
Leistungswettbewerb
Netze
Öffnung
Zugangs
interessierte
qualifizierte
Betreiberunternehmen
Konzessionen
gewährleisten
vgl.
BT-Drucks
.
13/7274
S.
;
Endschaftsbestimmung
.
berechtigte
Interesse
aktuellen
potentiellen
Bewerber
Konzession
ist
gerichtet
Chancen
Erteilung
zession
gesetzmäßiges
Auswahlverfahren
gewahrt
werden
.
Gemeinden
Vergabe
Konzessionen
marktbeherrschende
Unternehmen
dürfen
eigenen
Interessen
Auswahlentscheidung
nur
gesetzlich
zulässigen
Rahmen
verfolgen
.
Schutzwürdige
Interessen
fehlerhaft
ausgewählter
Unternehmen
tatsächlichen
Erfüllung
Verstoß
zwingende
Bestimmungen
abgeschlossenen
Vertrags
bestehen
jedenfalls
tatsächlicher
Übernahme
Netzes
Aufnahme
Netzbetriebs
vornherein
.
Rahmen
Prüfung
kartellrechtlichen
Behinderungsverbots
gebotenen
Gesamtwürdigung
stellt
§
verstoßendes
Auswahlverfahren
somit
unbillige
Behinderung
Bewerber
Chancen
Konzession
beeinträchtigt
wurden
vgl.
§
Abs.
.
Zwar
lässt
Regelfall
Bevorzugung
eigener
Unternehmen
Unbilligkeit
liegenden
Behinderung
Dritter
herleiten
vgl.
.
f.
Grossistenkündigung
.
bereits
ausgeführt
oben
.
.
sind
vorliegenden
Zusammenhang
aber
Vorgaben
§
EnWG
beachten
Gemeinde
verpflichtet
ist
Wettbewerb
Netzbetrieb
notwendiges
Wegerecht
ermöglichen
.
Steht
eigene
Nutzung
Gemeinde
§
Einklang
kann
übergangene
Mitbewerber
unbillig
Sinne
Abs.
aF
behindern
.
II
.
hat
Berufungsgericht
rechtsfehlerfrei
angenommen
Klägerin
Anspruch
Überlassung
Übereignung
Netzbetrieb
notwendigen
Verteilungsanlagen
gemäß
§
Abs.
Satz
EnWG
zusteht
.
1
.
Werden
Verträge
Energieversorgungsunternehmen
Gemeinden
Nutzung
öffentlicher
Verkehrswege
Verlegung
Betrieb
Leitungen
Energieversorgungsnetz
allgemeinen
Versorgung
Gemeindegebiet
gehören
Ablauf
verlängert
ist
bisher
Nutzungsberechtigte
§
Abs.
Satz
EnWG
3
.
August
geltenden
Fassung
verpflichtet
Betrieb
Netze
notwendigen
Verteilungsanlagen
neuen
Energieversorgungsunternehmen
Zahlung
wirtschaftlich
angemessenen
Vergütung
überlassen
.
4
.
August
Kraft
getretenen
Fassung
Vorschrift
besteht
Voraussetzungen
Übereignungspflicht
.
Inhalt
Anspruchs
neuen
Energieversorgungsunternehmens
kommt
Zeit
Entstehung
geltende
Recht
.
etwaiger
Anspruch
Klägerin
wäre
hier
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
Dezember
entstanden
so
§
Abs.
Streitfall
3
.
August
geltenden
Fassung
anzuwenden
ist
.
2
.
Konzessionsvertrag
Beklagten
allgemeine
Stromverteilungsnetz
Gebiet
Gemeinde
ist
zwar
verlängert
worden
.
Hilfsantrag
Klägerin
ergibt
ist
auch
bereit
Überlassung
Netzes
noch
ermittelnde
wirtschaftlich
angemessene
Vergütung
zahlen
.
Klägerin
ist
aber
neues
Energieversorgungsunternehmen
Sinne
§
Abs.
Satz
EnWG
geworden
.
Anspruch
§
Abs.
Satz
EnWG
ist
allein
neue
Netzbetreiber
"
neues
Energieversorgungsunternehmen
aktivlegitimiert
.
beruht
Bezeichnung
Gläubigers
"
neues
Energieversorgungsunternehmen
weiten
Definition
Begriffs
"
Energieversorgungsunternehmen
§
Nr.
auch
Betreiber
Energieversorgungsnetzen
einbezieht
.
Voraussetzung
Überlassungsanspruchs
ist
Übertragung
Netzbetriebs
neuen
Konzessionär
rechtswirksam
ist
vgl.
OLG
f.
;
;
LG
644
;
Höch/Stracke
.
Allerdings
wird
auch
Ansicht
vertreten
Anspruch
Abs.
Satz
EnWG
genüge
Gemeinde
Auswahlentscheidung
Abschluss
Konzessionsvertrags
Ausdruck
gebracht
habe
jedenfalls
Vergabe
offensichtlichen
schwerwiegenden
Mangel
leide
.
bisherige
Netzbetreiber
sei
schützen
Grund
eventuell
später
erhobener
Einwendungen
Vergabe
herausstellen
könnte
habe
befreiende
Wirkung
falschen
vermeintlichen
neuen
Konzessionsinhaber
geleistet
.
Übrigen
bevorzuge
bisherigen
Netzbetreiber
anderen
unterlegenen
Bewerbern
Vergabefehler
gestützte
Einwendung
Überlassungsanspruch
zuzulassen
BNetzA
Beschluss
19
.
Juni
BK6
S.
.
.
ist
zuzustimmen
.
Schon
Gesetzeswortlaut
spricht
Ansprüche
§
Abs.
Satz
nur
zustehen
Gemeinde
Wegerecht
wirksam
eingeräumt
hat
.
Vorschrift
stellt
bisher
Nutzungsberechtigten
Schuldner
neue
Energieversorgungsunternehmen
Gläubiger
.
Entscheidend
ist
wirksame
Wechsel
Konzessionsvertrags
eingeräumten
vertraglichen
Berechtigung
neuen
Nutzungsberechtigten
.
Zweck
Vorschrift
fordert
wirksamen
Wegerechtseinräumung
unabhängigen
Überlassungsanspruch
.
Vorschrift
Abs.
Satz
heute
§
Abs.
Satz
enthaltene
Regelung
Gesetz
aufgenommen
wurde
sollte
ausschließen
Wechsel
Netzbetreibers
Netzeigentums
bisherigen
Versorgers
praktisch
verhindert
wird
wirtschaftlich
unsinnigen
Doppelinvestitionen
kommt
BT-Drucks
.
13/7274
S.
.
Grund
Überlassungspflicht
sinnvoll
duplizierbare
Netz
nur
genutzt
werden
kann
berechtigt
ist
gilt
unverändert
§
Abs.
Satz
EnWG
.
Zweck
Gesetzes
lässt
indes
entnehmen
tatsächlich
Berechtigten
auch
lediglich
vermeintlichen
Rechtsinhaber
handeln
könnte
.
Schließlich
rechtfertigt
auch
Schutz
Überlassungsschuldners
befreiende
Netzüberlassung
bloß
vermeintlichen
Wegerechtsberechtigten
ermöglichen
.
würde
führen
späteren
wirksamen
Konzessionsvergabe
Dritten
wirkliche
neue
Konzessionär
Anspruch
§
Abs.
Satz
EnWG
bisher
Berechtigten
hätte
Erfüllung
erloschen
§
Übrigen
unmöglich
geworden
§
wäre
.
Ebenso
könnte
neue
Rechteinhaber
Anspruch
unberechtigten
Netzinhaber
geltend
machen
bisheriger
Nutzungsberechtigter
ist
.
Fall
könnte
zwar
analoge
Anwendung
Vorschrift
erwogen
werden
.
ist
Auslegung
Vorzug
geben
Analogie
füllende
Gesetzeslücke
vornherein
vermeidet
.
Auch
spricht
wirksamen
Konzessionsvertrag
Anspruchsvoraussetzung
§
Abs.
Satz
EnWG
anzusehen
.
Berufungsgericht
hat
zutreffend
angenommen
Wirksamkeit
Konzessionsvertrags
Streitfall
Maßstab
§
Abs.
aF
messen
ist
.
Frage
Beklagte
Konzessionsvergabe
Gemeinden
unbillig
behindert
worden
ist
kommt
Rechtslage
Zeitpunkt
Auswahlentscheidung
Ende
.
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
hat
zwar
dauerschuldähnlichen
Charakter
so
spätere
kartellrechtliche
Verbote
anwendbar
sein
können
vgl.
Urteil
7
.
Dezember
WuW/E
DE-R
.
;
Beschluss
18
.
Februar
f.
Verbundnetz
.
Frage
Konzessionsvergabe
Mitbewerber
unbillig
behindert
hat
kommt
aber
Auswahlverfahren
geltende
Recht
.
Zeit
Durchführung
rechtmäßiges
rechtswidriges
Auswahlverfahren
kann
grundsätzlich
spätere
Rechtsänderungen
rechtswidrig
rechtmäßig
werden
.
Beurteilung
Rechtmäßigkeit
Auswahlentscheidung
Gemeinde
kommt
somit
Streitfall
§
Abs.
EnWG
3
.
§
Abs.
29
.
Juni
geltenden
Fassung
Abs.
.
30
.
Juni
Kraft
getretene
8
.
GWB-Novelle
ist
bisher
§
Abs.
geregelte
Behinderungsverbot
Zweck
textlichen
Straffung
nun
§
Abs.
Nr.
aufgenommen
worden
.
Inhaltliche
Änderungen
sind
aber
verbunden
.
kann
dahinstehen
gegebenenfalls
§
Verbotsgesetz
Sinne
§
anzusehen
ist
.
Jedenfalls
ist
Behinderungsverbot
§
Abs.
aF
Fall
vgl.
Urteil
24
.
Juni
WuW/E
Schülertransporte
;
4
.
Aufl
.
.
.
dargelegten
Maßstäben
hält
Annahme
Berufungsgerichts
Beklagte
sei
rechtmäßigen
Auswahlentscheidung
Konzessionsvergabe
Eigenbetrieb
Klägerin
unbillig
behindert
worden
revisionsrechtlichen
Nachprüfung
Ergebnis
stand
.
Berufungsgericht
meint
Klägerin
habe
§
Abs.
verstoßen
Entscheidung
künftigen
Netzbetreiber
vorrangig
Ziele
§
berücksichtigt
habe
.
Maßgeblich
Auswahlentscheidung
seien
erster
Linie
Niveau
erreichbaren
Netzentgelte
Effizienz
Bewerbers
Qualitätskriterien
Umweltverträglichkeit
Sicherung
störungsfreien
Netzbetriebs
.
Erst
zweiter
Linie
könnten
fiskalischen
Interessen
Kommune
etwa
Höhe
Konzessionsabgabe
Kommunalrabatts
Kostenverteilung
Leitungsumlegungen
Rolle
spielen
.
Angriffe
Revision
Beurteilung
bedürfen
Erörterung
Klägerin
Beklagte
schon
anderen
Gründen
unbillig
behindert
hat
.
Feststellungen
Berufungsgerichts
erfüllt
Verfahren
Klägerin
Entscheidung
künftigen
Netzbetreiber
bereits
grundlegende
Anforderungen
Transparenzgebots
.
Bekanntmachung
30
.
Dezember
wurden
Entscheidungskriterien
genannt
.
Auch
Interessenbekundung
Beklagten
geschah
.
Erst
Einreichung
Angebots
Beklagten
März
teilte
Klägerin
bestimmte
Anforderungen
Besprechung
.
Beklagte
hatte
Gelegenheit
Angebot
vornherein
Forderungen
Beklagten
auszurichten
.
sind
mündliche
Angaben
ungeeignet
einheitlichen
Informationsstand
Bewerber
gewährleisten
.
blieb
auch
Grundlage
Berufungsgericht
Bezug
genommenen
Beklagten
erstellten
Protokolls
März
offen
Forderungen
Klägerin
tatsächlich
Entscheidungskriterien
Bietern
vollständig
erfüllende
Teile
"
Leistungsbeschreibung
"
Konzessionsvergabe
handelte
.
spricht
Punkte
Haftungsübernahme
Pflichten
Rückbau
stillgelegter
Leitungen
eher
notwendig
erfüllende
Klauseln
Konzessionsvertrags
darstellen
denn
Qualitätskriterien
Angebote
Bewerber
differenzieren
könnten
.
Erst
Protokoll
Beschluss
Stadtrats
11
.
Dezember
werden
Kriterien
genannt
Auswahlentscheidung
Eigenbetriebs
maßgeblich
gewesen
sein
sollen
.
sind
Protokoll
März
Beklagten
besprochenen
Forderungen
Nr.
Haftung
Nr.
Informationsrechte
.
finden
Kriterien
Protokoll
überhaupt
angesprochen
werden
.
handelt
Höhe
Konzessionsabgabe
Aussagekraft
Auswahlkriterium
allerdings
erheblich
beschränkt
ist
regelmäßig
ohnehin
Konzessionsabgaben
Höhe
Höchstsatzes
vereinbart
werden
vgl.
Monopolkommission
65
.
Sondergutachten
.
;
BerlKommEnR/Wegner
aaO
§
.
.
wird
Ratsprotokoll
offenbar
erstmals
Höhe
"
Kommunalrabatts
"
Kriterium
genannt
.
Auswahlverfahren
Klägerin
verstößt
somit
Verletzung
Transparenzgebots
Diskriminierungsverbot
§
Abs.
EnWG
.
stellt
zugleich
unbillige
Behinderung
Beklagten
gemäß
§
Abs.
.
unbillige
Behinderung
Beklagten
Auswahlverfahren
führt
Streitfall
analoger
Anwendung
§
Unwirksamkeit
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
.
Eigenbetrieb
besitzt
allerdings
eigene
Rechtspersönlichkeit
.
kann
Rechte
Pflichten
begründenden
Rechtsgeschäfte
Klägerin
vornehmen
vgl.
gierecht
Oktober
.
;
364
;
BerlKommEnR/Wegner
2
.
Aufl
.
.
.
fehlt
Streitfall
Rechtsgeschäft
§
verstoßen
nichtig
sein
könnte
.
§
Abs.
angeordneten
entsprechenden
Anwendung
Absätze
Vorschrift
folgt
indes
Gebot
Betrauung
Eigenbetrieben
Netzbetrieb
Konzessionierung
"
Energieversorgungsunternehmens
"
Sinne
Norm
gleichzustellen
vgl.
Beschluss
30
November
.
Kreisstadt
.
darf
also
erschwert
erleichtert
werden
.
Umstand
§
unmittelbar
nur
Rechtsgeschäfte
gilt
kann
führen
Verstoß
Diskriminierungsverbot
abgeschlossener
Konzessionsvertrag
nichtig
Mangel
behaftete
Übertragung
Eigenbetrieb
gültig
ist
.
Betrauung
Eigenbetriebs
ersetzt
funktional
vollem
Umfang
Konzessionsvertrag
.
Auch
Interessenlage
Beteiligten
ist
Fällen
identisch
.
ist
erforderlich
Konstellation
entsprechend
anzuwenden
sinnwidrige
Regelungslücke
vermeiden
allgemein
analogen
Anwendung
§
vgl.
.
Armbrüster
6
.
Aufl
.
.
.
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetrieb
ist
immer
dann
unwirksam
entsprechender
Konzessionsvertrag
nichtig
wäre
.
§
ist
Rechtsgeschäft
gesetzliches
Verbot
verstößt
nichtig
Gesetz
ergibt
.
kommt
Sinn
Zweck
Verbots
.
Entscheidend
ist
nur
Abschluss
Rechtsgeschäfts
wendet
auch
privatrechtliche
Wirksamkeit
nen
wirtschaftlichen
Erfolg
Urteil
25
Juli
10
.
Grundsätzen
sind
Konzessionsverträge
§
Abs.
Abschluss
bestimmten
Bewerber
andere
Bewerber
§
unbillig
behindert
grundsätzlich
nichtig
134
;
S.
.
;
Büdenbender
aaO
S.
.
;
vgl.
§
Abs.
Satz
EnWG
auch
WuW/E
DE-R
f.
;
einschränkend
f.
;
aaO
.
.
gilt
gebotenen
entsprechenden
Anwendung
§
Übertragung
Netzbetriebs
Eigenbetriebe
entsprechend
.
Zwar
führen
Zuwiderhandlungen
Verbot
§
Abs.
verbreiteter
Ansicht
nur
dann
Nichtigkeit
Verträgen
unmittelbar
betreffenden
Rechtsgeschäft
ergeben
Folgen
Nichtigkeit
beseitigt
werden
können
.
Rechtsgeschäfte
Marktpartner
unterschiedlich
behandelt
werden
bleiben
wirksam
Beseitigung
unbilliger
Behinderung
Gleichbehandlung
Änderung
Neuabschluss
Vereinbarungen
möglich
ist
Beeinträchtigten
Unterlassungsansprüche
Durchsetzung
Interessen
ausreichen
vgl.
nur
2
.
Aufl
.
.
;
Markert
aaO
.
;
OLG
.
Konzessionsverträge
§
Abs.
ersetzende
"
Vergaben
"
Eigenbetriebe
führen
aber
langfristigen
faktischen
Ausschluss
anderen
Bewerber
Netzbetrieb
.
verbundene
Diskriminierung
unbillige
Behinderung
kann
dann
nur
Unwirksamkeit
beseitigt
werden
.
Konzessionsvertrag
Betrauung
Eigenbetriebs
führt
schon
allein
Marktwirkungen
Verbotsverstoßes
vgl.
Nothdurft
Kartellrecht
11
.
Aufl
.
.
.
Beklagte
ist
gehindert
Klägerin
fehlende
Aktivlegitimation
berufen
.
Einwendungsausschluss
zulasten
Beklagten
ergibt
entsprechenden
Anwendung
vergaberechtlichen
Präklusionsvorschriften
§
Abs.
.
sind
Bestandteil
gesetzlich
geregelten
Vergabeverfahrens
können
isoliert
näher
geregelte
Verfahren
Konzessionsvergabe
übertragen
werden
.
Interesse
Rechtssicherheit
Konzessionsvergabe
kann
Gemeinden
eröffnete
Möglichkeit
Vorabinformation
Auswahlentscheidung
ausreichend
entsprochen
werden
vgl.
Urteil
17
.
Dezember
.
f.
Berkenthin
.
unzulässige
Rechtsausübung
Beklagten
folgt
Ansicht
Revision
auch
Verletzung
vorvertraglicher
Rügepflichten
.
Allerdings
wird
teilweise
angenommen
Konzessionsvergaben
Abs.
ergebe
Anforderung
Vergabeunterlagen
begründeten
vorvertraglichen
Schuldverhältnis
§
Abs.
Abs.
Nr.
unselbständige
Nebenpflicht
Bieter
Auftraggeber
Rechtsverstöße
Vergabeverfahren
hinzuweisen
Missachtung
Ausschluss
entsprechenden
führe
WuW/E
DE-R
f.
;
65
;
vgl.
auch
f.
369
;
aA
Kermel/Herten-Koch
.
.
Abgesehen
ungeklärten
Rechtslage
fraglich
erscheint
Beklagte
grundsätzlichen
Mängel
Ausschreibung
erkennen
musste
kann
hieraus
unzulässige
Rechtsausübung
schon
ergeben
festgestellt
geltend
gemacht
worden
ist
Klägerin
Konzession
fehlerfrei
neu
ausgeschrieben
hätte
Beklagte
Mängel
Ausschreibung
schon
Vergabeverfahren
gerügt
hätte
.
Übrigen
beziehen
zitierten
Entscheidungen
Rügeausschluss
einstweiligen
Verfügungsverfahren
Abschluss
neuen
Konzessionsvertrags
Beendigung
erneuten
fehlerfreien
Auswahlverfahrens
verhindert
werden
soll
.
Situation
entspricht
vergaberechtlichen
Präklusion
§
Abs.
.
geht
hier
Auftragsvergabe
atypische
Situation
Altkonzessionär
erfolgloser
Bewerber
Überlassungsanspruch
§
Abs.
Satz
ausgesetzt
ist
allein
wirksam
beauftragten
neuen
Konzessionär
zusteht
.
ist
geboten
befreiende
Netzüberlassung
bloß
vermeintlich
Wegerechtsberechtigten
ermöglichen
.
Förderung
diskriminierungsfreien
Wettbewerbs
Netz
kann
Altkonzessionär
unabhängig
Verhalten
Auswahlverfahren
Anspruch
§
Abs.
Satz
EnWG
geltend
machen
Anspruchsteller
Aktivlegitimation
fehlt
wirksam
neuer
Konzessionär
geworden
ist
.
ist
verwirkt
.
kann
dahinstehen
Berufungsgericht
angenommen
hat
Einwendungen
§
Abs.
aF
vornherein
allgemeinen
Verwirkung
§
unterliegen
.
Jedenfalls
hat
Berufungsgericht
Verwirkung
Ergebnis
Recht
verneint
.
§
öffentlichen
Interesse
hier
Wettbewerbs
Wegerecht
Verbesserung
Versorgungsbedingungen
angeordnete
Nichtigkeit
kann
allenfalls
ganz
engen
Grenzen
Berufung
Treu
Glauben
überwunden
werden
vgl.
Urteil
1
.
August
.
.
Voraussetzungen
liegen
Streitfall
schon
vorliegenden
Entscheidung
unklaren
Rechtslage
.
Erfolg
macht
Revision
geltend
Berufungsgericht
habe
Zusicherung
Beklagten
übergangen
Klägerin
Anlagen
Fall
Rekommunalisierung
überlassen
.
Zusicherung
betraf
Abwicklung
Ablauf
Beklagten
angestrebten
neuen
Vertrags
.
lässt
Übrigen
verstehen
Beklagte
sachlich
begründete
Kommunalisierung
akzeptieren
würde
.
Übrigen
genügt
Hinweis
Revision
Dispositionen
Klägerin
unzumutbaren
Nachteil
Einwendung
Beklagten
§
Abs.
darzulegen
.
Verhandlungen
Übernahme
Netzes
Beklagten
Zusammenhang
erstellte
Dokumentationen
Auskunftsanfragen
reichen
.
.
Ebenfalls
Erfolg
wendet
Revision
Berufungsgericht
vertragliche
Übereignungsansprüche
verneint
hat
.
1
.
Berufungsgericht
hat
offen
gelassen
vertraglichen
Endschaftsbestimmung
Gemeinde
gegebenenfalls
verpflichtet
ist
ausschließlich
Stromverteilung
Gemeindegebiet
dienenden
Anlagen
Sachzeitwert
übernehmen
Wortlauts
Recht
Klägerin
ergibt
.
hat
angenommen
Klägerin
sei
jedenfalls
kartellrechtlichen
Gründen
Geltendmachung
etwaigen
vertraglichen
Anspruchs
gehindert
.
2
.
hält
rechtlicher
Nachprüfung
stand
.
Zwar
kann
Rechtsprechung
Senats
Geltung
§
vereinbarter
vertraglicher
Anspruch
Begründung
verneint
werden
jedenfalls
gesetzlicher
Anspruch
§
Abs.
Satz
besteht
vgl.
Urteil
29
.
September
WuW/E
.
.
Endschaftsbestimmung
.
Durchsetzung
Anspruchs
Endschaftsbestimmung
steht
aber
Einwand
unzulässiger
Rechtsausübung
§
Auswahlentscheidung
Gemeinde
Lasten
bisherigen
Netzbetreibers
Gebot
diskriminierungsfreien
Zugangs
§
Abs.
§
Abs.
aF
verstößt
.
Vollzug
Betreiberwechsels
gestellte
vertragliche
Übereignungsverlangen
beruht
dann
Rechtsverstoß
vertieft
ebenso
Höch/Stracke
.
IV
.
Kostenentscheidung
beruht
§
Abs.
.
Meier-Beck
Kirchhoff
Vorinstanzen
:
Entscheidung
.
Entscheidung