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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
III ZR 297/16
vom
15. Februar 2018
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2018:150218BIIIZR297.16.0

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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat 15. Februar 2018 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Seiters, Tombrink, Dr. Remmert
sowie die Richterin Dr. Arend

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil
des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. April 2016 - 23 U
158/14 - gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des dritten Rechtszugs, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Streitwert: 36.250 €

Gründe:

I.
1

Die Klägerin, eine Werbeagentur, verlangt von der Beklagten, einer in
der Lebensmittelproduktion tätigen Gesellschaft polnischen Rechts, Vergütung
für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Markteinführung des von der
Help Food Sp. z.o.o. vertriebenen "Vita Menü Zertifikats".

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Der Geschäftsführer der Beklagten S.

ist zugleich Geschäfts-

führer der - mittlerweile in Liquidation befindlichen - Help Food. Eine schriftliche
Vereinbarung über die von der Geschäftsführerin der Klägerin D.
Zeugin W.

erbrachten Leistungen wurde nicht getroffen.

und der

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Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es stehe
aufgrund der Vernehmung der Zeugin W.

weder die Aktivlegitimation

der Klägerin noch die Passivlegitimation der Beklagten fest.

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Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht unter Abänderung
des angefochtenen Urteils der Klage vollumfänglich stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es würdige die Aussage der Zeugin ebenso wie das
Landgericht dahingehend, dass sich S.

am 3. Juli 2011 für die Zeit von

April bis Dezember 2011 mit der Zahlung einer monatlichen Vergütung von
2.500 € für Leistungen der Geschäftsführerin der Klägerin und der Zahlung weiterer 2.500 € pro Monat für die ab Juli 2011 hinzukommenden Leistungen der
Zeugin einverstanden erklärt habe. Zwar habe die Vorinstanz Zweifel an der
Richtigkeit dieser Aussage angedeutet. Im Ergebnis habe sie aber nicht das
Zustandekommen einer Vergütungsvereinbarung als solcher, sondern eine Beauftragung gerade der Klägerin und gerade durch die Beklagte als nicht erwiesen angesehen. Mit dieser Würdigung der Zeugenaussage sei der Sachverhalt
aber nicht ausgeschöpft. Denn es ergebe sich - was das Landgericht nicht berücksichtigt habe - schon aus den gesamten Umständen des Falles unabhängig
von der Aussage der Zeugin, dass hier nur eine Vertragsbeziehung zwischen
den Parteien des Rechtsstreits zustande gekommen sein könne. Zu diesen
Umständen gehöre insbesondere die Tatsache, dass unstreitig bereits eine Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten bestanden habe, aufgrund derer Leistungen in Rechnung gestellt und von einem Konto der Beklagten bezahlt worden seien. Wenn die Geschäftsführer der Parteien vor diesem
Hintergrund Vereinbarungen über weitere gleichartige Leistungen und deren
Vergütung träfen, dränge sich die Annahme auf, dass auch dieser Vertrag zwischen den bisherigen Vertragspartnern habe geschlossen werden sollen, da

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anderenfalls eine entsprechende Klarstellung zu erwarten gewesen wäre. Dies
gelte auch für den Erwerb eines eigenen Vergütungsanspruchs der Zeugin für
die von ihr erbrachten Leistungen, der in dem Gespräch vom 3. Juli 2011 hätte
zur Sprache kommen müssen.

II.

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1.

Die Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Auf-

hebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits
an das Berufungsgericht. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1
GG.
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Mit Erfolg macht die Beschwerde geltend, dass das Berufungsgericht
entscheidungserheblichen Sachvortrag der Beklagten in den Schriftsätzen vom
22. Januar 2014 und vom 2. April 2015 außer Acht gelassen hat. Dort ist im
Einzelnen dargelegt, dass die Anlagen K 1, K 3, K 5, K 9 und K 50 jeweils Hinweise darauf enthalten, dass S.

die Verhandlungen für die Help Food

und nicht für die Beklagte führte. So wird ausdrücklich darauf verwiesen, dass
auf der Anlage K 1 (Ausdruck einer Mail von D.

an D.

B.

vom

30. Januar 2011) handschriftlich "Rechnungsanschrift Help Food z.o.o. D.
B.

(es folgt die postalische Anschrift der Help Food)" vermerkt ist, auf

Seite 2 der Anlage K 3 (Präsentationsunterlage mit dem Copyright von D.
und W.

) unter "Unsere Kontraktbedingungen" ein "Exklusiver Kon-

trakt für 2 Jahre mit Help Food" und eine "Haushaltsverfügung durch Help Food
… bis zum Ende 2011 Startphase" erwähnt werden, auf Seite 2 der Anlage K 5
(mit dem Logo der Klägerin versehenes Protokoll eines Treffens der Beteiligten
am 26. August 2011) von einem "Vorschlag zum Vertrag zwischen Help Food,

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M. D.

und P. W.

" die Rede ist, die Anlage K 9 (von S.

unterzeichnetes Schreiben vom 29. Dezember 2011) als Absender die Help
Food ausweist und die Anlage K 50 (Ausdruck einer Mail der Zeugin F.
D.
"m.

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und W.

an

vom 14. September 2011) die Absenderadresse

@helpfood.eu" trägt.

Mit diesen, für eine Passivlegitimation der Help Food und nicht der Beklagten sprechenden Hinweisen hat sich das Berufungsgericht nicht auseinander gesetzt. Zwar hat es seine Auffassung, dass zwischen den Parteien eine
Vertragsbeziehung zustande gekommen sei, erklärtermaßen nicht auf die auch
aus seiner Sicht insoweit nicht überzeugende beziehungsweise unergiebige
erstinstanzliche Aussage der Zeugin W.

, sondern auf eine davon

unabhängige Würdigung der gesamten Umstände des Falles gestützt, die nur
den von ihm gezogenen Schluss zulasse. Diese Gesamtwürdigung hat das Berufungsgericht aber nicht vorgenommen, sondern vielmehr als einziges Indiz
berücksichtigt, dass bereits früher, nämlich in Bezug auf das von der Beklagten
selbst vertriebene Produkt "Econdimenta Gewürzmischungen", eine Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bestanden hat. Gänzlich unbeachtet gelassen hat es dagegen die aufgeführten, von der Klägerin selbst vorgelegten und
gegen die Passivlegitimation der Beklagten sprechenden Unterlagen, mit denen
es sich aber im Hinblick auf deren deutliche Indizwirkung zwingend hätte auseinander setzen müssen. Es ist zumindest nicht auszuschließen, dass die Gesamtwürdigung des Berufungsgerichts anders ausgefallen wäre, wenn es die
übergangenen Umstände berücksichtigt hätte.

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Das gleiche gilt - was die Nichtzulassungsbeschwerde allerdings nicht
rügt - für den Umstand, dass sich die Tätigkeit der Klägerin auf das nicht von
der Beklagten, sondern von der Help Food vertriebene Produkt "Vita Menü Zer-

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tifikat" bezog. Diese Tatsache könnte für die Zuordnung des Handelns des eine
Doppelfunktion als Geschäftsführer sowohl der Beklagten als auch der Help
Food wahrnehmenden S.

nach den Grundsätzen des unternehmens-

bezogenen Geschäfts bedeutsam sein.

9

2.

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, sich

mit dem weiteren Vorbringen der Nichtzulassungsbeschwerde zu befassen, auf
das einzugehen der Senat im vorliegenden Verfahrensstadium keine Veranlassung hat.

Herrmann

Seiters

Remmert

Tombrink

Arend

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 19.09.2014 - 22 O 338/13 KG Berlin, Entscheidung vom 27.04.2016 - 23 U 158/14 -