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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 326/11
vom
29. November 2011
in der Strafsache
gegen

wegen versuchten Mordes u.a.

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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am
29. November 2011 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 11. April 2011 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Widerstand gegen
Vollstreckungsbeamte verurteilt worden ist (Fall III. 1. der Urteilsgründe);
b) im gesamten Strafausspruch und
c) soweit das Landgericht den Angeklagten verurteilt hat, an
den Nebenkläger 25.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem
21. März 2011 zu zahlen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
1

Das Landgericht hat den Angeklagten des "versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte" (richtig: versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte) sowie der versuchten Körperverletzung und der Beleidigung, jeweils in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, schuldig gesprochen und gegen ihn eine
Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten verhängt. Weiter
hat es den Angeklagten verurteilt, an den Nebenkläger 25.000 € nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem
21. März 2011 zu zahlen; im Übrigen hat es von einer Entscheidung über den
Adhäsionsantrag abgesehen. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte
die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der
Sachrüge im Fall III. 1. der Urteilsgründe sowie bezüglich des gesamten Strafausspruchs und der Adhäsionsentscheidung Erfolg; im Übrigen ist es aus den
Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.

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Nach den Feststellungen des Landgerichts im Fall III. 1. der Urteilsgründe beabsichtigten zahlreiche Polizeibeamte, am frühen Morgen des 28. August
2010 in Mönchengladbach auf einem Uferweg der Niers eine etwa acht- bis
zehnköpfige Personengruppe zu kontrollieren, der mehrere Verwandte des damals 20 Jahre alten Angeklagten angehörten. Die Anwesenden kamen jedoch
der Aufforderung, sich auszuweisen, nicht nach, beschimpften die Polizisten
und machten sich über diese lustig. Der Zeuge S.

verhielt sich besonders

aggressiv. Er wurde daraufhin fixiert, wogegen er sich wehrte. Nach einem Gerangel brachten ihn schließlich mehrere Polizeibeamte, zu denen der zivil gekleidete Nebenkläger gehörte, zu Boden und hielten ihn fest. Dabei kniete der

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Nebenkläger in gebückter Haltung seitlich auf dem Zeugen und fixierte dessen
Kopf und Schultern. Der Angeklagte, dessen Blutalkoholkonzentration 1,81
Promille betrug, befand sich mit Freunden in einer in der Nähe gelegenen
Wohnung. Er wurde auf das Geschehen aufmerksam und verließ mit dem Ruf
"Mein Vater!" eilig das Haus. Er lief auf die Stelle zu, an welcher der Zeuge
S.

von mittlerweile vier Polizeibeamten fixiert wurde und rief immer wieder:

"Lass meinen Bruder in Ruhe, lass meinen Bruder in Ruhe!". Der Versuch eines Polizeibeamten, den Angeklagten durch einen sog. Bodycheck zu Fall zu
bringen, misslang. Nachdem der Angeklagte die Personengruppe erreicht hatte, versuchte er, mit dem Ruf "Das ist mein Bruder, das ist mein Bruder!" einen
Polizeibeamten von dem Zeugen S.

wegzuziehen. Er wurde jedoch von

drei weiteren Polizisten gepackt und einige Meter weggebracht; dabei schlug er
wild um sich. Einen kurzen Moment der Passivität der Polizeibeamten nutzte er,
riss sich los, überbrückte mit wenigen Schritten die Distanz zu dem am Boden
fixierten Zeugen S.

und trat dem Nebenkläger in vollem Lauf und mit gro-

ßer Wucht in das Gesicht. Der Nebenkläger versah sich zu diesem Zeitpunkt
keines Angriffs durch den Angeklagten; er konzentrierte sich auf den Zeugen
S.

und vertraute darauf, dass seine Kollegen die übrigen vor Ort anwesen-

den Personen in Schach und von ihm fernhalten würden. Er wurde durch den
Tritt des Angeklagten schwer verletzt. Der Angeklagte wurde sodann u.a. durch
den Einsatz eines Diensthundes überwältigt, festgenommen und zu einem Polizeiwagen verbracht. Hiergegen wehrte er sich, schlug um sich und rief: "Ich
mach euch fertig, ihr Dreckschweine!".
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1. Die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe bei seinem
Fußtritt in das Gesicht des Nebenklägers heimtückisch im Sinne des § 211
Abs. 2 StGB gehandelt, hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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a) Heimtückisch handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und
Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zu dessen Tötung ausnutzt. Arglos ist das
Tatopfer, wenn es bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs
nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren
oder doch erheblichen Angriff rechnet. Das Opfer muss weiter gerade aufgrund
seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Arg- und Wehrlosigkeit können auch gegeben
sein, wenn der Tat eine feindselige Auseinandersetzung vorausgeht, das Tatopfer aber nicht (mehr) mit einem erheblichen Angriff gegen seine körperliche
Unversehrtheit rechnet. Voraussetzung heimtückischer Begehungsweise ist
weiter, dass der Täter die von ihm erkannte Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers
bewusst zur Tatbegehung ausnutzt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom
20. Januar 2005 - 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692; vom 29. November 2007
- 4 StR 425/07, NStZ 2008, 273, 274 jeweils mwN).

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b) Es erscheint mit Blick auf das vorausgegangene Geschehen bereits
fraglich, ob die Feststellungen die Arglosigkeit des Nebenklägers zum Zeitpunkt
der ersten mit Tötungsvorsatz ausgeführten Handlung - dem Fußtritt des Angeklagten in das Gesicht des Nebenklägers - hinreichend belegen.

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Auch wenn das Landgericht insoweit keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen hat, lässt sich dem Zusammenhang der Urteilsgründe zwanglos
entnehmen, dass der Nebenkläger nach dem ersten tätlichen Angriff des Angeklagten auf die den Zeugen S.

festhaltenden Polizeibeamten zunächst

nicht arglos war, weil er einen nicht unerheblichen Angriff zumindest auch auf
seine eigene Gesundheit konkret besorgte. Denn dem Angeklagten kam es für
den Nebenkläger erkennbar darauf an, seinen zu Boden gebrachten Bruder, an
dessen Fixierung der Nebenkläger mitwirkte, zu "befreien". Allerdings kann die
Arglosigkeit auch bei einer unmittelbar vorausgegangenen Auseinandersetzung

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wieder eintreten. Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist Voraussetzung hierfür indessen, dass das Opfer den Streit für beigelegt hält
und sich deshalb keines tätlichen Angriffs mehr versieht. Danach kann die Beendigung einer Auseinandersetzung, bei der das Opfer zunächst mit einem Angriff rechnete, vor allem dann angenommen werden, wenn der Täter sich so
verhält, dass daraus auf ein Ende der Feindseligkeiten geschlossen werden
kann, und das Opfer daraufhin eine Haltung einnimmt, aus der sich ergibt, dass
es keinen weiteren Angriff befürchtet (BGH, Urteil vom 30. Mai 1996 - 4 StR
150/96, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 21 mwN).
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Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Angeklagte verhielt
sich keineswegs in einer Weise, aus der sich für den Nebenkläger ergab, dass
er seine aggressiven, auf die Befreiung seines Bruders zielenden Handlungen
einstellen wollte. Er wehrte sich vielmehr gegen seine eigene Festnahme, indem er wild um sich schlug, und nutzte zeitnah die erste sich bietende Gelegenheit, um sich zu befreien und seine Absicht weiter zu verfolgen. Der Nebenkläger ging auch nicht deshalb davon aus, dass ihm von dem Angeklagten keine Gefahr mehr drohte, weil er diesen nun als friedfertig einschätzte, sondern
weil er darauf vertraute, seine Kollegen hätten den Angeklagten und die Situation insgesamt im Griff. Dies könnte - obwohl es bei der Beurteilung seines Erwartungshorizonts entscheidend auf die subjektive Vorstellung des Angegriffenen ankommt - mit Blick auf die hier gegebene Gesamtsituation gegen die Arglosigkeit des Nebenklägers sprechen.

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c) Der Senat kann jedoch offen lassen, ob die bisherige Rechtsprechung
dahin fortzuführen ist, dass gegebenenfalls auch in einem solchen Fall die Arglosigkeit des Opfers zu bejahen ist. Denn jedenfalls beruht die Feststellung, der

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Angeklagte habe die Arg- und Wehrlosigkeit des Nebenklägers erkannt und zur
Tatbegehung ausgenutzt, nicht auf einer sie tragenden Beweiswürdigung.
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aa) Für das bewusste Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers
ist es erforderlich, dass der Täter die Umstände, die die Tötung zu einer heimtückischen machen, nicht nur an sich wahrgenommen, sondern in dem Sinne in
ihrer Bedeutung für die Tatbegehung erfasst hat, dass ihm bewusst geworden
ist, einen durch seine Ahnungslosigkeit gegenüber einem Angriff schutzlosen
Menschen zu überraschen (BGH, Urteil vom 13. August 1997 - 3 StR 189/97,
BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 26). Wenn auch nicht jede affektive Erregung oder heftige Gemütsbewegung einen Täter daran hindert, die Bedeutung
der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tatbegehung zu erkennen, so
kann doch insbesondere die Spontanität des Tatentschlusses im Zusammenhang mit der Vorgeschichte der Tat und dem psychischen Zustand des Täters
ein Beweisanzeichen dafür sein, dass ihm das Ausnutzungsbewusstsein fehlte
(BGH, Urteile vom 13. August 1997 - 3 StR 189/97, BGHR StGB § 211 Abs. 2
Heimtücke 26; vom 20. Januar 2005 - 4 StR 491/04, NStZ 2005, 691, 692).
Dasselbe gilt für eine - zumal erhebliche - Alkoholisierung des Täters. Deshalb
bedarf es in solchen Fällen in aller Regel der Darlegung der Beweisanzeichen,
aus denen der Tatrichter folgert, dass der Täter trotz seiner Alkoholisierung und
Erregung die für die Heimtücke maßgebenden Gesichtspunkte in sein Bewusstsein aufgenommen hat (BGH, Urteil vom 9. Februar 2000 - 3 StR 392/99,
NStZ-RR 2000, 166, 167).

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bb) Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an eine umfassende
Beweiswürdigung genügen die Urteilsgründe nicht. Nach den Feststellungen
war die Tatsituation wesentlich durch eine insgesamt "angeheizte" Stimmung
geprägt. Der Angeklagte, der seinen Bruder bedroht wähnte und diesem bei-

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stehen wollte, befand sich ersichtlich in einem Zustand großer emotionaler Erregung. Er war zudem bei einer Blutalkoholkonzentration von 1,81 Promille
nicht unerheblich alkoholisiert. Die konkrete Tat entwickelte sich spontan aus
einem dynamischen Geschehen. Diese Beweisanzeichen hätte das Landgericht erörtern müssen. Die Strafkammer hat jedoch jede Beweiswürdigung zum
Ausnutzungsbewusstsein unterlassen und nur ihre auf den Angaben des Nebenklägers und weiterer Zeugen beruhende Überzeugung davon begründet,
dass sich der Nebenkläger zum Zeitpunkt des gegen ihn gerichteten Trittes
keines Angriffs versah. Dies gilt auch mit Blick auf die Ausführungen im Rahmen der rechtlichen Würdigung. Dort hat das Landgericht ebenfalls nicht zum
Ausnutzungsbewusstsein des Angeklagten Stellung genommen, sondern lediglich dargelegt, ein längeres Überlegen oder ein planvolles Vorgehen werde für
die Heimtücke nicht vorausgesetzt. Es genüge, wenn der Täter, einer raschen
Eingebung folgend, die für ihn günstige Situation erfasse und sich zunutze mache; genau das habe der Angeklagte hier getan. Die erforderlichen Erwägungen sind darüber hinaus nicht den Ausführungen des Landgerichts zum bedingten Tötungsvorsatz oder zur wesentlich eingeschränkten Schuldfähigkeit des
Angeklagten zu entnehmen. Gründe, welche die unterlassenen Erörterungen
ausnahmsweise entbehrlich machen, liegen nicht vor.
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2. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs
im Fall III. 1. der Urteilsgründe. Damit kommt die in diesem Fall verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten in Wegfall, so dass auch
die Gesamtfreiheitsstrafe nicht bestehen bleiben kann. Die Schuldsprüche in
den Fällen III. 2. und 3. der Urteilsgründe werden durch den dargelegten
Rechtsfehler nicht berührt; insoweit hat das Urteil deshalb Bestand. Der Senat
hebt gleichwohl auch in diesen Fällen die Einzelstrafen auf. Zum einen ist nicht
auszuschließen, dass sie von der Einsatzstrafe beeinflusst waren; zum anderen

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soll dem neuen Tatgericht, das u.a. über die Anwendbarkeit von Jugend- oder
Erwachsenenstrafrecht zu befinden haben wird, ermöglicht werden, über den
Strafausspruch eine insgesamt in sich stimmige Entscheidung zu treffen.
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Daneben entfällt die Grundlage der Adhäsionsentscheidung. Der Senat
sieht mit Blick darauf, dass die Strafkammer die Höhe des Schmerzensgeldes,
auf die sie erkannt hat, in lediglich einem Satz ausschließlich mit einem pauschalen Hinweis auf die vom Nebenkläger erlittenen Verletzungen begründet
hat, Anlass für folgenden Hinweis:

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Derartige rudimentäre, formelhafte Erwägungen genügen den Anforderungen an die Begründungspflicht, die auch für die im Strafurteil getroffene
Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche gilt, grundsätzlich nicht. Die Verurteilung zu Schmerzensgeld erfordert regelmäßig zumindest auch die ausdrückliche Erörterung der wirtschaftlichen Verhältnisse von Schädiger und Geschädigtem (BGH, Urteil vom 27. September 1995 - 3 StR 338/95, BGHR StPO
§ 404 Abs. 1 Entscheidung 4; Urteil vom 21. August 1996 - 2 StR 263/96,
BGHR StPO § 404 Abs. 1 Entscheidung 5 jeweils mwN).

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3. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2
StPO Gebrauch.
Becker

Pfister
Hubert

von Lienen
Schäfer