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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
V ZB 86/15
vom
18. Februar 2016
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:180216BVZB86.15.0

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Der
durch

V. Zivilsenat
die

des

Bundesgerichtshofs

Vorsitzende

Richterin

hat

am

Dr. Stresemann,

18.
die

Februar

2016

Richterinnen

Prof. Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die
Richterin Haberkamp

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des
Oberlandesgerichts Bamberg - 4. Zivilsenat - vom 8. Mai 2015
aufgehoben.

Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen
die Versäumung der Berufungsfrist gewährt.

Die Sache wird zur Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt
63.158,55 €.

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Gründe:

I.

1

Der Kläger macht gegen die Beklagten Sachmängelansprüche nach Abschluss eines Grundstückskaufvertrages geltend. Das Landgericht hat die Klage durch das dem Kläger am 28. Januar 2015 zugestellte Urteil abgewiesen.
Am 2. März 2015 (Montag) sind bei dem Oberlandesgericht per Telefax die erste Seite einer zweiseitigen Berufungsschrift sowie eine zehnseitige Abschrift
des Urteils des Landgerichts eingegangen. Die zweite Seite des Berufungsschriftsatzes, die u.a. die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten des Klägers
aufwies, fehlte. Am 4. März 2015 ging der Berufungsschriftsatz im Original und
vollständig bei dem Oberlandesgericht ein. Nachdem der Vorsitzende den Kläger mit Verfügung vom 3. März 2015 auf den unvollständigen Faxeingang und
die Absicht, die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hingewiesen hatte, hat
dieser mit Schriftsatz vom 10. März 2015 Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt.

2

Zur Begründung des Wiedereinsetzungsgesuchs hat sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers darauf berufen, die Kanzleiangestellte R.

be-

auftragt zu haben, den Berufungsschriftsatz an das Oberlandesgericht per Telefax zu versenden. Er habe sie angewiesen, das Sendeprotokoll auszudrucken
und darauf zu überprüfen, ob der Originalschriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden sei. Sodann habe sie ihn über den Erfolg oder das
Fehlschlagen der Übermittlung unterrichten sollen. Frau R.

habe

nach Übermittlung des Schriftsatzes nebst Urteilsabschrift den Sendebericht
ausgedruckt und überprüft. Sie sei davon ausgegangen, dass der Berufungsschriftsatz nebst Urteil vollständig beim Oberlandesgericht eingegangen sei.

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Anschließend habe sie den Rechtsanwalt von der ordnungsgemäßen Übermittlung des Berufungsschriftsatzes informiert und die Frist im elektronischen Fristenkontrollsystem gestrichen. Es handele sich bei Frau R.

um eine aus-

gebildete und geprüfte Rechtsanwaltsfachangestellte, die seit 2000 in der Kanzlei arbeite und bislang alle Weisungen stets sorgfältig, zuverlässig und fehlerlos
ausgeführt habe.

3

Das Oberlandesgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.

II.

4

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Berufung als unzulässig zu
verwerfen, da eine ordnungsgemäße Berufungsschrift erst nach Ablauf der Frist
des § 517 ZPO eingegangen sei und die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO nicht vorlägen. Der Kläger habe ein Verschulden seines Prozessbevollmächtigten, das ihm gemäß § 85
Abs. 2 ZPO zuzurechnen sei, nicht ausgeräumt. Seiner Pflicht zur wirksamen
Ausgangskontrolle fristwahrender Schriftsätze genüge ein Rechtsanwalt nur,
wenn er seine Angestellten anweise, nach einer Übermittelung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und
an den richtigen Empfänger erfolgt sei. Dabei sei auch ein Vergleich der Anzahl
der zu übermittelnden Seiten mit den laut Sendeprotokoll versandten Seiten
anzuordnen. Hieran fehle es vorliegend. Weder gebe es eine entsprechende
allgemeine Weisung noch sei die der Kanzleiangestellten R.

erteilte Ein-

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zelanweisung ausreichend. Eine ausdrückliche Anweisung, die Seitenzahlen
abzugleichen, werde nämlich nicht behauptet. Eine entsprechende Anweisung
lasse sich auch den Angaben der Kanzleiangestellten R.

in der vorgeleg-

ten eidesstattlichen Versicherung nicht entnehmen.

III.

5

1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO,
§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen
zulässig. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt 2 ZPO), weil
das Berufungsgericht die Anforderungen an das, was eine Partei veranlasst
haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, überspannt und dadurch den Anspruch des Klägers auf Gewährung wirkungsvollen
Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip)
verletzt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151,
221, 227 f.; BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - VI ZB 4/13, NJW 2014,
700 Rn. 5 mwN).

6

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Auffassung
des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen für die Gewährung der Wiedereinsetzung gegen die versäumte Berufungsfrist (§ 233 ZPO) lägen nicht vor, ist
rechtsfehlerhaft.

7

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der
Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender
Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt-

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lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die
Frist im Fristenkalender gestrichen werden (BGH, Beschluss vom 13. Juni 1996
- VII ZB

13/96,

NJW 1996,

2513;

Beschluss

vom

14. Mai

2008

- XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 11; Beschluss vom 29. Juni 2010
- VI ZA 3/09, NJW 2010, 3101 Rn. 8; Beschluss vom 31. Oktober 2012
- III ZB 51/12, juris Rn. 6). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss
sich entweder - für alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder
- in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 12).

8

b) Hier hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers seiner Angestellten
die Einzelanweisung erteilt, das Sendeprotokoll darauf zu überprüfen, ob der
Originalschriftsatz vollständig und ordnungsgemäß übermittelt worden ist. Soweit es um die - vorliegend allein interessierende - Überprüfung der Vollständigkeit der Übermittlung geht, war hiermit in hinreichendem Umfang für eine
wirksame Ausgangskontrolle gesorgt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedurfte es nicht einer zusätzlichen, ausdrücklichen Anweisung,
die Anzahl der zu übermittelnden mit den laut Sendeprotokoll versandten Seiten
zu vergleichen. Es versteht sich vielmehr von selbst und bedarf keiner ausdrücklichen Erwähnung, dass die von einem Rechtsanwalt angeordnete Vollständigkeitsprüfung anhand des Sendeprotokolls nur in der Weise möglich ist,
dass die Seitenzahlen abgeglichen werden. Dies muss jedenfalls für die Fälle
gelten, in denen eine solche Anweisung an eine - wie hier - erfahrene Angestellte erfolgt, die bislang stets sorgfältig, zuverlässig und fehlerlos die Arbeiten in
der Kanzlei ausgeführt hat und über eine entsprechende Ausbildung verfügt.

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Ein Rechtsanwalt darf davon ausgehen, dass eine solche Angestellte die
Anweisung, die Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes per Telefax auf
Vollständigkeit zu prüfen, nicht dahingehend missversteht, hierfür genüge bereits der bloße OK-Vermerk im Faxprotokoll ohne Abgleichung der in dem Sendeprotokoll angezeigten Seiten mit denjenigen des Originalschriftsatzes. Verschuldensmaßstab ist nicht die äußerste und größtmögliche Sorgfalt, sondern
die von einem ordentlichen Rechtsanwalt zu fordernde übliche Sorgfalt (BGH,
Beschluss vom 17. August 2011 - I ZB 21/11, NJW-RR 2012, 122 Rn. 12). Diese hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers gewahrt.

10

c) Aus den von dem Berufungsgericht zitierten Entscheidungen anderer
Senate des Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts anderes. Soweit der III. Zivilsenat in dem Beschluss vom 31. Oktober 2012 (III ZB 51/12, juris Rn. 6) verlangt, es sei ein Vergleich der Anzahl der zu übermittelnden mit den laut Sendeprotokoll versandten Seiten anzuordnen, entspricht dies der Sache nach der
Auffassung des Senats. In der Anweisung, die Vollständigkeit der Übermittlung
anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ist nämlich eine solche Anordnung
des Seitenabgleichs konkludent enthalten. Dass ein solcher Seitenabgleich von
dem Rechtsanwalt zusätzlich neben der Anweisung der Vollständigkeitsprüfung
anzuordnen sein soll, ergibt sich auch nicht aus den von dem III. Zivilsenat in
Bezug genommenen Beschlüssen des XII. Zivilsenats vom 14. Mai 2008
(XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 14) und des VII. Zivilsenats vom
13. Juni 1996 (VII ZB 13/96, NJW 1996, 2513). Vielmehr wird in beiden Entscheidungen maßgeblich auf die Überprüfung der Vollständigkeit der Übermittlung anhand des Sendeprotokolls abgestellt. Dies gilt auch für den von dem
Berufungsgericht zusätzlich angeführten Beschluss des VI. Zivilsenats vom
29. Juni 2010 (VI ZA 3/09, NJW 2010, 3101 Rn. 8).

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IV.

11

Der Senat kann nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil es keiner weiteren Tatsachenfeststellungen bedarf. Aufgrund der
dargelegten und glaubhaft gemachten Umstände liegt kein dem Kläger nach
§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Anwaltsverschulden vor. Da auch die übrigen
Voraussetzungen für die beantragte Wiedereinsetzung vorliegen, ist dem Wiedereinsetzungsgesuch stattzugeben.

Stresemann

Schmidt-Räntsch
Göbel

Brückner
Haberkamp

Vorinstanzen:
LG Hof, Entscheidung vom 23.01.2015 - 12 O 345/13 OLG Bamberg, Entscheidung vom 08.05.2015 - 4 U 33/15 -