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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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3 StR 408/00
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vom
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14. März 2001
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in der Strafsache
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gegen
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wegen Anstiftung zur schweren Brandstiftung
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-2-
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
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14. März 2001, an der teilgenommen haben:
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Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof
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Kutzer,
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die Richter am Bundesgerichtshof
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Winkler,
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Pfister,
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von Lienen,
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Becker
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als beisitzende Richter,
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Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
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als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
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Rechtsanwalt
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als Verteidiger,
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Justizamtsinspektorin
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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 29. Juni 2000 dahin abgeändert, daß der
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Teilfreispruch des Angeklagten entfällt.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur schweren
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Brandstiftung (§ 306 Nr. 2, § 26 StGB a.F.) zu einer Freiheitsstrafe von drei
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Jahren und drei Monaten verurteilt; von dem Vorwurf der versuchten Anstiftung
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zu einem Verbrechen der schweren Brandstiftung (§§ 30, 306 Nr. 2 StGB a.F.)
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hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Revision der Staatsanwaltschaft
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wendet sich allein gegen den Teilfreispruch und die sich aus ihm ergebende
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Kostenfolge. Sie ist der Auffassung, daß es eines Teilfreispruchs nicht bedürfe.
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Das Rechtsmittel hat Erfolg.
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Nach den Feststellungen, die bereits in der ersten Entscheidung des
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Senats in dieser Sache (BGH NStZ 2000, 197) aufrechterhalten worden und
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zur bindenden Grundlage des neuen Urteils des Landgerichts geworden sind,
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hat der Angeklagte Anfang 1998 zwei Personen anzustiften versucht, sein in
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einem auch zu Wohnzwecken dienenden Haus gelegenes Ladenlokal in Brand
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zu setzen. Die Brandlegung scheiterte an der Verhaftung eines der Angesprochenen im Februar 1998. Danach beschloß der Angeklagte, sein Vorhaben
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durch einen anderen in die Tat umsetzen zu lassen. Er konnte eine unbekannt
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gebliebene Person dafür gewinnen, die daraufhin am 14. April 1998 das Ladenlokal in Brand setzte.
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Das Landgericht hat auch in der zweiten Hauptverhandlung nicht klären
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können, ob die Anstiftungshandlung des Angeklagten zu der Brandlegung vom
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14. April 1998 erst nach dem Inkrafttreten des 6. StrRG (1. April 1998) beendet
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war, und deshalb auf die Tat unter Zugrundelegung des Zweifelssatzes zutreffend das - wegen des veränderten Tatbestands der besonders schweren
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Brandstiftung hier mildere - alte Recht angewandt. Es hat auch nicht die Gewißheit erlangen können, daß der Angeklagte - wofür es Anhaltspunkte gab
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(vgl. BGH NStZ 2000, 197) - an der Brandlegung als Mittäter beteiligt war, und
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ihn deshalb ebenfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes als Anstifter verurteilt.
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Bei der Entscheidung über die Konkurrenz zwischen den beiden festgestellten Taten des Angeklagten ist das Landgericht in umgekehrter Anwendung
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des Zweifelssatzes von der Mittäterschaft des Angeklagten bei der Brandlegung ausgegangen und hat zutreffend Subsidiarität zwischen der bloß versuchten Anstiftung und einer anschließenden täterschaftlichen Brandlegung
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angenommen (vgl. BGH, Urt. vom 15. Mai 1992 - 3 StR 419/91 [insoweit in
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BGHSt 38, 291 nicht abgedruckt]; BGH, Beschl. vom 27. Februar 1998 - 3 ARs
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14/97; BGH NStZ 2000, 197; offengelassen in BGHSt 44, 91 [= NJW 1998,
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2684]).
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Bei dieser Lage kommt ein (Teil-)Freispruch aus Rechtsgründen nicht in
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Betracht, auch nicht unter dem Gesichtspunkt, daß die zugelassene Anklage
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die - in Wirklichkeit subsidiäre - versuchte Anstiftung als rechtlich selbständige
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Tat gewertet hatte. Der Angeklagte hat die strafbare versuchte Anstiftung begangen. Diese wird nur deswegen nicht in den Schuldspruch aufgenommen,
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weil ihr Unrechtsgehalt von der Verurteilung wegen der nachfolgenden Tat mit
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erfaßt wird (vgl. BGHR StGB § 30 I 1 Konkurrenzen 2; BGH NJW 1992, 2903,
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2905). Damit ist die Anklage erschöpft.
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Der Senat hat deshalb den Teilfreispruch aufgehoben. Damit entfällt der
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auf ihm beruhende Teil der Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil.
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Kutzer
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Winkler
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von Lienen
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Pfister
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Becker
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