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								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								XI ZR 56/05


								Verkündet am:

								19. Dezember 2006

								Weber,

								Justizamtsinspektorin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle

								in dem Rechtsstreit


								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								ja


								BGHR:

								ja

								_____________________


								BGB §§ 276 Hb, 676

								WpHG § 31 Abs. 1 Nr. 2

								Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile

								empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden

								über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob

								die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst

								hohe Rückvergütungen zu erhalten.

								BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München

								LG München I


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

								Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

								Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

								für Recht erkannt:

								Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des

								7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

								6. Oktober 2004 aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

								an das Berufungsgericht zurückverwiesen.


								Von Rechts wegen


								Tatbestand:

								Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der


								1

								H.


								GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zu-


								sammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.

								2


								Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar

								2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag-


								-3-


								te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien.

								In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten.

								Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält,

								gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem

								Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert, nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.

								3


								Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der

								Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen

								mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist

								streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 €

								und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage

								eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von

								511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 €

								zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.


								4


								Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG

								folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von

								konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie

								vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die

								empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.


								-4-


								Die Beklagte hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und ge-


								5


								meint, über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem

								hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.

								6


								Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der

								Kläger sein Klagebegehren weiter.


								Entscheidungsgründe:

								Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-


								7


								tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.


								I.

								8


								Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:


								9


								Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die

								dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt

								vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht

								stattgefunden hätten.


								-5-


								10


								Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche


								konkurrierende


								deliktische


								Ansprüche


								aufgrund


								fahrlässiger


								Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und

								auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.

								11


								Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen

								die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den

								Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte

								schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser

								Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten

								Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein

								die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich

								befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu

								empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen.

								Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch

								bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen,

								dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften

								partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben


								-6-


								stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank

								solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.


								II.

								Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem ent-


								12


								scheidenden Punkt nicht stand.

								1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Scha-


								13


								densersatzansprüche


								wegen


								fahrlässiger


								Verletzung


								eines


								am


								15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a

								WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom

								8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils, entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur

								vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2

								BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei

								- von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige

								Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.

								Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift


								14

								des


								§ 37a


								WpHG


								im


								Hinblick


								auf


								das


								Parteigutachten


								von


								Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff.

								und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin

								zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf-


								-7-


								ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl.

								EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt

								diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße

								gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht

								in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte

								Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus

								§ 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG,

								"gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung

								schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter

								Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung

								der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB

								a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August

								2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten

								Kenntnis hatte.

								15


								2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein

								etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus

								§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum

								31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a

								WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff.

								BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler, die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge-


								-8-


								meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl.

								BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich, ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht

								erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl.

								Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand

								der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen, greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden

								danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung,

								sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des

								Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von

								Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze,

								Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173;

								Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81)

								und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823

								Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des

								Kapitalanlagerechts


								2. Aufl.


								§7


								Rdn. 185


								Rn. 489;


								Baur,


								in:


								Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).

								16


								3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem

								etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des

								Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah-


								-9-


								men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.

								17


								aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter

								im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat

								bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353;

								163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719

								und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der

								Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/

								Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und

								Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9;

								zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.


								18


								Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die

								§§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher

								Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt.

								Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr

								zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige,

								über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in:

								Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).


								19


								bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach

								§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver-


								- 10 -


								meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht

								die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein

								Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch

								organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/

								Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche

								Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs- und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus

								§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber

								zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information

								(§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.

								20


								4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts,

								mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung, die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt

								(BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.


								21


								a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was

								Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen

								hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern- oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile


								- 11 -


								vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche

								Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank

								nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso

								wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten

								lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass

								die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser

								oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit

								hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten,

								oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum

								Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung

								insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig

								informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls

								auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch

								am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer

								Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche

								von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der

								Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es

								ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1

								Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder

								Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn

								dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).


								- 12 -


								b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank,


								22


								die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher

								Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.

								23


								aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem

								Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31

								Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der

								Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74;

								a.A.


								Schwark,


								Kapitalmarktrechts-Kommentar


								3. Aufl.


								§ 31


								WpHG


								Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur

								deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren

								Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der

								Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese

								Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn

								eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen

								durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter

								Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse,

								möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen

								der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem


								- 13 -


								bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen

								Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.

								24


								bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine

								Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer

								der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht

								festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen

								sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung

								der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung

								der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis

								konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von

								Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der

								Zedentin nicht richtig einschätzen.


								25


								cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch

								die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K.


								der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zu-


								rechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten

								Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die

								Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K.


								der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergü-


								tungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich

								geschehen, wenn K.


								die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst


								- 14 -


								war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118,

								201, 208).


								III.

								26


								Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562

								Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur

								weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563

								Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum

								vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.


								27


								Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen

								grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann,

								bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die

								Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei

								denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob

								die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt

								mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und

								beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften, die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs-


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								vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande

								gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein

								Aufklärungsverschulden trifft.


								Nobbe


								Joeres

								Ellenberger


								Mayen

								Schmitt


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -