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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								XI ZB 43/05

								vom

								30. Januar 2007

								in dem Rechtsstreit

								Nachschlagewerk: ja

								BGHZ:


								nein


								BGHR:

								ja

								_____________________


								ZPO § 45

								Ein Richter hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte Richter

								angehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts

								und den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers bestimmt sein.

								BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 43/05 - OLG Schleswig

								LG Kiel


								-2-


								Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

								Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen

								und den Richter Dr. Grüneberg

								am 30. Januar 2007

								beschlossen:

								Die


								Rechtsbeschwerde


								gegen


								den


								Beschluss


								des


								5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 24. Oktober 2005 wird auf

								Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

								Beschwerdewert: 30.149,48 €


								Gründe:

								I.

								1


								Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die

								Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahlten Zinsen, der Beklagte zu 2 darüber hinaus die Rückabtretung der der

								Klägerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversicherung. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat durch Urteil vom

								21. Februar 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der II. Zivilsenat des Bundesge-


								-3-


								richtshofs mit Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 372/02 - das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung

								hat er u.a. ausgeführt, die Beklagten müssten keine weiteren Zahlungen

								an die Klägerin leisten und hätten Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits

								erbrachten Leistungen.

								2


								Am 20. April 2005 hat der Vorsitzende des 5. Zivilsenats des Berufungsgerichts die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat unter

								dem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen, unzulässigen Rechtsfortbildung contra legem erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung

								des Revisionsurteils habe. Ein auf diesen Hinweis gestütztes Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entscheidung berufenen Richter des 5. Zivilsenats hat das Oberlandesgericht

								durch Mitglieder des 16. Zivilsenats, des Vertretersenats, durch Beschluss vom 13. Juni 2005 für unbegründet erklärt. Zur Begründung hat

								es ausgeführt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar schlechterdings nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht

								schließen, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bindungswirkung auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der

								Einwände in der mündlichen Verhandlung festhalten. Daran ändere auch

								nichts, dass die abgelehnten Richter ihre Bedenken in der mündlichen

								Verhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekräftigt hätten. In diesem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2005

								(WM 2005, 1173) ausgeführt, die in diesem Verfahren ergangene Revisionsentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - II ZR

								397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung


								-4-


								contra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2

								ZPO.

								3


								Ein weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des

								16. Zivilsenats als rechtsmissbräuchlich und unzulässig zurückgewiesen

								worden. In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Senat gefragt, wie er zu der Frage der Bindungswirkung stehe. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat

								hierauf erklärt: "Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni

								2005 (WM 2005, 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswirkung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter

								gebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom

								13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch

								durchzuführender Endberatung ... entscheiden." Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten

								Richter des 5. Zivilsenats erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.

								Das weitere Mitglied des 5. Zivilsenats, Richter am Oberlandesge-


								4

								richt


								R.


								, hat sich in dieser und in der Parallelsache 5 U


								70/01 mit der Bitte um Beratung über das Ablehnungsgesuch an die beiden beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese haben Bedenken gegen die Zuständigkeit von Richter am Oberlandesgericht

								R.


								für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erho-


								ben. Dieser hat daraufhin in der Sache 5 U 70/01 das Präsidium des

								Oberlandesgerichts angerufen, das seine Zuständigkeit für die Entscheidung, ob Richter am Oberlandesgerichts

								statter mitzuwirken habe, verneint hat.


								R.


								als Berichter-


								-5-


								5


								Die Mitglieder des 16. Zivilsenats haben durch den angefochtenen

								Beschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.


								II.

								6


								Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.


								7


								1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574

								Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschränkt auf die Frage seiner ordnungsgemäßen

								Besetzung zugelassen.


								8


								a) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung

								zwar ohne Beschränkung ausgesprochen. In den Gründen führt das

								Oberlandesgericht jedoch aus, klärungsbedürftig sei die Frage, ob Gericht im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein

								Richter sei, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in bestimmten, abschließend aufgezählten Fällen, zu denen Befangenheitsanträge nicht gehören, tätig werde und von der generellen Vertretung innerhalb des Senats ausgeschlossen sei. Klärungsbedürftig sei ferner die

								Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Besetzung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in

								der in § 122 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden.


								-6-


								9


								Hierin liegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung der

								Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne des

								Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschränkung der Zulassung der

								Rechtsbeschwerde muss nicht in der Entscheidungsformel ausgesprochen werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der Revision (vgl. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den Entscheidungsgründen ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begründung des

								Oberlandesgerichts für die Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt zweifelsfrei erkennen, dass das Oberlandesgericht nur der Frage des gesetzlichen Richters grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die inhaltliche Prüfung des Ablehnungsgesuches - zu Recht - als eine Einzelfallentscheidung ohne klärungsbedürftige Rechtsfragen angesehen hat.


								10


								b) Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zulässig.


								11


								Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung

								des Bundesgerichtshofs (Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom

								26. September 2006 - XI ZR 156/05, ZIP 2007, 2307, m.w.Nachw.) auf

								einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs

								beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig

								ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch

								ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen

								Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH,

								Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786,

								vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in

								BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR

								262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht ab-


								-7-


								gedruckt). Nach diesen Grundsätzen, die für die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde entsprechend geltend, ist die Zulassung

								der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen

								Besetzung des Oberlandesgerichts beschränkt worden. Diese Frage ist

								ein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, über den das Oberlandesgericht

								vorab durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. BVerfGE 40,

								356 ff.).

								12


								2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet.


								13


								a) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgemäße Besetzung

								wie folgt begründet:


								14


								Über ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der abgelehnte Richter angehöre, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchkörper

								werde durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzt. Dieser Vertreter sei nicht Richter am Oberlandesgericht


								R.


								, weil er


								nach den senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats nur

								an positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen Ablehnungsentscheidungen nicht gehörten. Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan

								des Oberlandesgerichts würden die dem Oberlandesgericht angehörenden Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen.

								15


								Über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung habe der Senat

								ohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollständiger Besetzung gemäß § 122 GVG zu entscheiden.


								-8-


								16


								b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das

								Beschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den

								nach Abschnitt VII 3 des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Oberlandesgericht zur Vertretung des 5. Zivilsenats berufenen Mitgliedern

								des 16. Zivilsenats ordnungsgemäß besetzt. Ein absoluter Beschwerdegrund gemäß § 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor.


								17


								aa) Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über ein Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper (BGH, Beschluss vom

								5. März


								2001


								- I ZR


								58/00,


								BGH-Report 2001,


								432,


								433;


								Zöller/


								Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie

								hier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung mitwirkenden Richter, so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei

								überbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörpern nach den internen Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers

								und dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.

								18


								Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grundsätzlich geboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach

								abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen

								Verfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101

								Abs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchkörper als auch jeder

								an der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende Richter (BVerfGE 40,

								356, 361 m.w.Nachw.). Das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2

								GG begründet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr

								gesetzlich zustehenden Richter. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt


								-9-


								sich auch, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber

								bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche

								Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der

								Gesetzgeber die fundamentalen Zuständigkeitsregeln selbst aufstellen

								(vgl. BVerfGE 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen,

								welche Gerichte mit welchen Spruchkörpern für welche Verfahren sachlich, örtlich und instanziell zuständig sind. Ergänzend hierzu müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte die Zuständigkeiten der jeweiligen

								Spruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen.

								Innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers müssen Mitwirkungsregeln

								festlegen, welche Richter bei der Entscheidung in den einzelnen Verfahren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche Richter

								genau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht

								allein


								aus

								R.


								der


								Tatsache,


								dass


								Richter


								am


								Oberlandesgericht


								dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angehörte,


								dass er zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch berufen war (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO 5. Aufl. § 45 Rdn. 2).

								19


								bb) Richter am Oberlandesgericht


								R.


								war, wie das


								Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats für das Jahr 2005 nicht geschäftsplanmäßiger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten Richter richtete sich

								deshalb allein nach Abschnitt VI 3 des Geschäftsverteilungsplans für das

								Oberlandesgericht, aus dem die Zuständigkeit der Mitglieder des

								16. Zivilsenats als Vertretersenat des 5. Zivilsenats folgt.

								20


								(1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat an der Auslegung des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der


								- 10 -


								Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats nicht gemäß § 576 Abs. 1 ZPO

								gehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht über

								den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist

								jedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von Bundesrecht, nämlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 45 Abs. 1 ZPO

								gestützt. Lediglich die Prüfung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften

								verletzt sind, hat anhand des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats zu erfolgen.

								21


								(2) Nach diesen Mitwirkungsgrundsätzen war Richter am Oberlandesgericht


								R.


								, ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit


								0,05% seiner Arbeitskraft angehörte, nicht zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertreter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den

								senatsinternen


								Mitwirkungsgrundsätzen


								ziffernmäßig


								festgelegte


								U-Sachen, soweit sie in die Sonderzuständigkeit des Senats fallen. Ferner fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter

								Beisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders

								als die übrigen Beisitzer des Senats wirkt er an Beschwerdesachen nicht

								mit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist

								nicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitgliedschaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zuständigkeit für die Entscheidung über das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begründen.

								22


								Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts

								war Richter am Oberlandesgericht


								R.


								nicht zur Mitwirkung


								berufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem Oberlandesgericht


								- 11 -


								als Richter angehörenden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung

								der Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen Vertretungsregelungen herangezogen.

								23


								cc) Das Oberlandesgericht hat auch über die Frage seiner ordnungsgemäßen Besetzung zu Recht in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG

								vorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass

								zu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zuständigkeit, sondern auch die

								ordnungsgemäße Besetzung seiner Richterbank von Amts wegen zu prüfen (BVerfGE 40, 356, 361).


								- 12 -


								III.

								24


								Die Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzulässig, im

								Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.


								Nobbe


								Müller

								Mayen


								Joeres

								Grüneberg


								Vorinstanzen:

								LG Kiel, Entscheidung vom 03.11.2000 - 13 O 21/00 OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 196/00 -