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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								VII ZR 62/09

								vom

								22. Juli 2010

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin

								Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz

								beschlossen:

								Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.

								Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München

								vom 3. März 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt

								und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Widerklage zum

								Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

								Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

								und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

								Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

								Streitwert: 112.359,75 €

								Stattgebender Teil: 18.069,53 €


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								Gründe:

								I.

								1


								Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aufgrund eines vermeintlichen Vertrags über die schlüsselfertige Erstellung von Fertigdoppelhaushälften sowie eines Vertrages über einen Keller und eine Garage.


								2


								Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verzugs

								und Nichterfüllung des Vertrages über die Fertigdoppelhaushälften und des Kellers. Die Beklagte begehrt widerklagend Entschädigung wegen unberechtigter

								Kündigung sowie Restwerklohn.


								3


								Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 10.374,27 € verurteilt. Das Berufungsgericht hat die

								Berufung des Klägers zurückgewiesen und den Kläger auf die Anschlussberufung der Beklagten zur Zahlung von 18.069,53 € verurteilt. Es hat die Revision

								nicht zugelassen.


								4


								Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit

								der er die Zulassung der Revision begehrt, soweit zu seinem Nachteil erkannt

								worden ist.


								II.

								5


								1. Das Berufungsgericht schließt sich ohne nähere Begründung der Beurteilung des Landgerichts an, dass die Beklagte gegen den Kläger nach unstreitiger Kündigung des Vertrages über die "Doppelparker-Garage" vom

								15. November 2000 einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von

								20.243,95 € hat.


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								6


								Das Landgericht hat angenommen, die Ablehnung der Mängelbeseitigung durch den Kläger und die Kündigung seien unberechtigt gewesen. Der

								Kläger habe eine Frist zur Mängelbeseitigung unter anderem hinsichtlich der

								Attika und der Dachabdeckung gesetzt. Die Attika habe jedoch zum damaligen

								Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt werden können, da das geschuldete Haus

								noch nicht errichtet gewesen sei. Aus demselben Grund habe die Dachabdeckung nicht fertig gestellt werden können.


								7


								2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers beanstandet insofern mit

								Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches

								Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2000, 131 = BauR 1999, 1211

								= ZfBR 1999, 331) verletzt hat.


								8


								Der Kläger hat im Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 ausdrücklich unter

								Beweisantritt darauf hingewiesen, dass Attika und Dachabdeckung unabhängig

								von der Fertigstellung des Hauses mangelhaft hergestellt worden seien.


								9


								Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat

								ebenso wie das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass die Beseitigung der Mängel an Attika und Dachabdeckung nach dem Vortrag des Klägers

								nicht von der Fertigstellung des Hauses abhing.


								10


								3. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil des Berufungsgerichts beruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vortrags zu einer anderen Beurteilung der Fristsetzung

								zur Mängelbeseitigung und der damit verbundenen Kündigung gelangt wäre.

								Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit den weiteren im Be-


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								schwerdeverfahren erhobenen Rügen befassen müssen, die dem Senat gerechtfertigt erscheinen.


								III.

								11


								Soweit der Kläger die Zulassung der Revision in weiterem Umfang begehrt, war die Beschwerde zurückzuweisen. Bedenken gegen die Ansicht des

								Berufungsgerichts, der Kaufvertrag über die Fertigdoppelhaushälften sei nur ein

								Angebot und das Antwortschreiben der Beklagten sei eine Ablehnung dieses

								Angebots gewesen verbunden mit einem neuen Antrag an den Kläger, den dieser nicht angenommen habe, rechtfertigen die Zulassung nicht, weil ein entscheidungserheblicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.


								-6-


								12


								Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zulassung

								wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen

								beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2,

								2. Halbsatz ZPO).


								Kniffka


								Kuffer

								Halfmeier


								Safari Chabestari

								Leupertz


								Vorinstanzen:

								LG München I, Entscheidung vom 10.03.2008 - 24 O 12406/02 OLG München, Entscheidung vom 03.03.2009 - 9 U 2793/08 -