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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 62/09
vom
22. Juli 2010
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin
Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz
beschlossen:
Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 3. März 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Widerklage zum
Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.
Streitwert: 112.359,75 €
Stattgebender Teil: 18.069,53 €

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Gründe:
I.
1

Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aufgrund eines vermeintlichen Vertrags über die schlüsselfertige Erstellung von Fertigdoppelhaushälften sowie eines Vertrages über einen Keller und eine Garage.

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Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verzugs
und Nichterfüllung des Vertrages über die Fertigdoppelhaushälften und des Kellers. Die Beklagte begehrt widerklagend Entschädigung wegen unberechtigter
Kündigung sowie Restwerklohn.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 10.374,27 € verurteilt. Das Berufungsgericht hat die
Berufung des Klägers zurückgewiesen und den Kläger auf die Anschlussberufung der Beklagten zur Zahlung von 18.069,53 € verurteilt. Es hat die Revision
nicht zugelassen.

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Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit
der er die Zulassung der Revision begehrt, soweit zu seinem Nachteil erkannt
worden ist.

II.
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1. Das Berufungsgericht schließt sich ohne nähere Begründung der Beurteilung des Landgerichts an, dass die Beklagte gegen den Kläger nach unstreitiger Kündigung des Vertrages über die "Doppelparker-Garage" vom
15. November 2000 einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von
20.243,95 € hat.

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Das Landgericht hat angenommen, die Ablehnung der Mängelbeseitigung durch den Kläger und die Kündigung seien unberechtigt gewesen. Der
Kläger habe eine Frist zur Mängelbeseitigung unter anderem hinsichtlich der
Attika und der Dachabdeckung gesetzt. Die Attika habe jedoch zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt werden können, da das geschuldete Haus
noch nicht errichtet gewesen sei. Aus demselben Grund habe die Dachabdeckung nicht fertig gestellt werden können.

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2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers beanstandet insofern mit
Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches
Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2000, 131 = BauR 1999, 1211
= ZfBR 1999, 331) verletzt hat.

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Der Kläger hat im Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 ausdrücklich unter
Beweisantritt darauf hingewiesen, dass Attika und Dachabdeckung unabhängig
von der Fertigstellung des Hauses mangelhaft hergestellt worden seien.

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Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat
ebenso wie das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass die Beseitigung der Mängel an Attika und Dachabdeckung nach dem Vortrag des Klägers
nicht von der Fertigstellung des Hauses abhing.

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3. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil des Berufungsgerichts beruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vortrags zu einer anderen Beurteilung der Fristsetzung
zur Mängelbeseitigung und der damit verbundenen Kündigung gelangt wäre.
Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit den weiteren im Be-

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schwerdeverfahren erhobenen Rügen befassen müssen, die dem Senat gerechtfertigt erscheinen.

III.
11

Soweit der Kläger die Zulassung der Revision in weiterem Umfang begehrt, war die Beschwerde zurückzuweisen. Bedenken gegen die Ansicht des
Berufungsgerichts, der Kaufvertrag über die Fertigdoppelhaushälften sei nur ein
Angebot und das Antwortschreiben der Beklagten sei eine Ablehnung dieses
Angebots gewesen verbunden mit einem neuen Antrag an den Kläger, den dieser nicht angenommen habe, rechtfertigen die Zulassung nicht, weil ein entscheidungserheblicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.

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Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zulassung
wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen
beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2,
2. Halbsatz ZPO).

Kniffka

Kuffer
Halfmeier

Safari Chabestari
Leupertz

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 10.03.2008 - 24 O 12406/02 OLG München, Entscheidung vom 03.03.2009 - 9 U 2793/08 -