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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZR 109/08

								vom

								29. Januar 2009

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2009 durch den

								Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub

								beschlossen:

								Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des

								23. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. April 2008

								aufgehoben.

								Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

								über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

								an den 11. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

								Der


								Gegenstandswert


								des


								Beschwerdeverfahrens


								beträgt


								1.213.439,21 €.


								Gründe:

								I.

								1


								Die Kläger kauften von der V.


								Entwicklungsgesellschaft


								mbH & Co. KG drei Eigentumswohnungen. Vor ihrer grundbuchlichen Absicherung wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Verkäuferin eröffnet. Der Insolvenzverwalter lehnte die Erfüllung der Kaufverträge ab. Er verkaufte das sog. V.


								Quartier im Mai 2002 an die Beklagte. In Ziffer II § 6


								des zwischen ihm und der Beklagten geschlossenen notariellen Kaufvertrages

								heißt es:


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								"Wohnungseigentumsverkäufe

								Der Insolvenzverwalter hat gegenüber sämtlichen Käufern von Wohneigentum die Nichterfüllung.… gewählt. Rückgaben sind größtenteils noch

								nicht erfolgt…. Ein Teil dieser Käufer wird den Wunsch äußern, mit dem

								Erwerber Verhandlungen mit dem Ziel eines neuen Vertragsabschlusses

								zu führen. In solchen Fällen ist der Erwerber verpflichtet, Kaufpreise

								nicht höher festzulegen als 80 % des ursprünglich beurkundeten Kaufpreises. Im Übrigen ist der Käufer in der Vertragsgestaltung im Rahmen

								billigen Ermessens frei. Insbesondere kann er Vereinbarungen zur Änderung der dem jeweiligen Kaufvertrag zugrunde liegenden Teilungserklärung sowie zur Einschränkung der Gewährleistung treffen… Vorstehende Verpflichtungen des Erwerbers sind echter Vertrag zugunsten

								Dritter, also jeweils zugunsten des einzelnen Käufers."


								2


								Die Kläger verlangen von der Beklagten den Abschluss eines notariellen

								Kaufvertrages über die ursprünglich erworbenen Eigentumswohnungen zu maximal 80 % des damals vereinbarten Kaufpreises. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde verfolgen sie ihre Anträge weiter.

								II.


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								Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das

								Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103

								Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.


								4


								1. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt

								gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet

								(BVerfG NJW 2003, 1655). So liegt es hier in Bezug auf den von den Klägern

								angebotenen Beweis zu den Gesprächen, die vor dem Verkauf des V.

								Quartiers zwischen dem Insolvenzverwalter und der Beklagten im Hinblick auf

								die Regelung in Ziffer II § 6 des Vertrages geführt worden sein sollen.


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								Nach dem von der Beschwerde aufgezeigten Vortrag der Kläger in den

								Vorinstanzen war Bestandteil der Ausschreibung, mit der der Insolvenzverwal-


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								ter einen Käufer für das V.


								Quartier suchte, dass die Altkäufer das Recht


								erhielten, die zunächst gekauften Wohnungen erneut zu erwerben. Hierüber sei

								zwischen dem zuständigen Mitarbeiter des Insolvenzverwalters und dem Geschäftsführer einer für die Beklagte tätigen Gesellschaft verhandelt worden,

								wobei seitens der Beklagten zunächst sogar - auch schriftlich - angeboten worden sei, die Altkäufer könnten "ihre" Wohnungen zu 75 % des ursprünglichen

								Preises erwerben. In weiteren Gesprächen und noch einen Tag vor Abschluss

								des Kaufvertrages sei besprochen worden, dass den Alterwerbern das verbindliche Recht zustehen solle, die Einheiten zu 80 % des ursprünglich vereinbarten

								Kaufpreises zu erwerben. Trifft dieser Vortrag zu, kann kein vernünftiger Zweifel

								bestehen, wie die Vertragsparteien die genannte Klausel verstanden haben.

								Zugleich ginge dieses übereinstimmende Verständnis dem Wortlaut und jeder

								anderen Auslegung der Vereinbarung vor (vgl. BGHZ 135, 269, 273; Senat, Urt.

								v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039).

								6


								Einen nachvollziehbaren sachlichen Grund, warum dem Beweisangebot

								nicht nachgegangen worden ist, enthält das angefochtene Urteil nicht. Dass das

								Berufungsgericht den Begriff des Ankaufsrechts für unscharf hält und meint,

								dieses könne "auch eine bloße Angebotspflicht einschließen", führt nicht dazu,

								dass der Vortrag der Kläger unerheblich wäre. Der Grundsatz, dass ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderweitigen Auslegung der

								Vereinbarung vorgeht, gilt auch dann, wenn dieses Verständnis in der gewählten Formulierung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden

								hat, wenn also die Parteien einen Begriff gewählt haben, der das Gewollte objektiv nicht umfasst. Es ist aber auch nicht nachvollziehbar, weshalb das Berufungsgericht den Begriff des Ankaufsrechts als unscharf ansieht. Er stützte

								nämlich auch dann den Rechtsstandpunkt der Kläger, wenn damit eine Angebotspflicht der Beklagten, also eine Verpflichtung, den Abschluss eines Kaufvertrages anzubieten (§ 145 BGB), umschrieben werden sollte.


								-5-


								7


								2. Der Fehler ist entscheidungserheblich.


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								a) Der Einwand der Beschwerdeerwiderung, das Berufungsgericht hätte

								die Berufung der Kläger bereits als unzulässig zurückweisen müssen, weil sich

								nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen lasse, dass diese rechtzeitig begründet worden sei, ist unbeachtlich. Zwar hat das Revisionsgericht den für die

								Zulässigkeit der Berufung maßgeblichen Sachverhalt selbständig zu prüfen,

								also unabhängig von der Beurteilung des Berufungsgerichts die für die Rechtzeitigkeit der Berufungseinlegung maßgeblichen tatsächlichen Feststellungen

								zu treffen (vgl. BGH, Urt. v. 24. April 2001, VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722,

								2723). Solche Feststellungen können allerdings nur innerhalb eines Revisionsverfahrens, nicht dagegen im Rahmen des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde getroffen werden. Hat das Berufungsgericht - wie hier - die Berufung

								für zulässig erachtet, ist davon, solange von dem Beschwerdeführer keine darauf bezogenen Zulassungsgründe geltend gemacht werden, auch im Verfahren

								der Nichtzulassungsbeschwerde auszugehen.


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								b) Um eine im Rahmen der Entscheidungserheblichkeit zu prüfende

								Rechtsfrage handelt es sich dagegen bei dem Einwand der Beschwerdeerwiderung, die Klage sei unzulässig, weil die Kläger von der Beklagten bereits in einem früheren Rechtsstreit im Rahmen einer Widerklage verlangt hätten, ihnen

								die drei ehemals gekauften Wohnungen zum Kauf anzubieten. Die Annahme

								des Berufungsgerichts, das frühere Verfahren habe nicht zu einer der jetzigen

								Klage entgegenstehenden rechtskräftigen Entscheidung über den Ankaufsanspruch der Kläger geführt, weil die Widerklage seinerzeit als unzulässig abgewiesen worden sei, lässt indessen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Rechtskraft einer Entscheidung beschränkt sich auf die Rechtsfolge, die den Entscheidungssatz bildet. Bei klageabweisenden Urteilen ist Teil dieses Entscheidungssatzes der die Rechtsfolge bestimmende ausschlaggebende Abweisungsgrund;


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								dieser ist aus der Urteilsbegründung zu ermitteln (BGH, Urt. v. 24. Juni 1993, III

								ZR 43/92, NJW 1993, 3204, 3205). Wurde der Rechtsstreit - wie hier der Vorprozess - durch einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO abgeschlossen, kann

								sich der Abweisungsgrund auch aus den gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu

								erteilenden Hinweisen ergeben (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl, § 522

								Rdn. 40). Vorliegend lässt sich ihnen entnehmen, dass das Berufungsgericht

								die gegen die Abweisung der Widerklage gerichtete Berufung der Kläger schon

								im Hinblick auf die Unzulässigkeit der Widerklage als aussichtslos angesehen

								hat. Die Rechtskraft der Entscheidung beschränkt sich deshalb auf diesen Abweisungsgrund, also auf die genannte Begründung für die Unzulässigkeit der

								Widerklage (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Dezember 1990, VIII ZB 42/90, NJW

								1991, 1116, 1117).

								10


								c) Die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs der

								Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil das Berufungsgericht meint, hinsichtlich der Haupt- und Hilfsanträge zu 2 (Wohneinheiten 6 und 10) entfalle ein Anspruch der Kläger jedenfalls

								wegen Treuwidrigkeit (§ 242 BGB). Diese Ausführungen können das angefochtene Urteil nicht (teilweise) tragen, weil sie nicht erkennen lassen, welchem Teil

								der Klage der Einwand aus § 242 BGB entgegenstehen soll. Einerseits sollen

								die Haupt- und Hilfsanträge zu 2, mit denen die Kläger den Ankauf der Wohneinheiten Nr. 6 und 10 verlangen, wegen Treuwidrigkeit ausgeschlossen sein,

								weil die Kläger insoweit "nicht mehr verhandelt" hätten; andererseits sollen die

								Kläger ihr Interesse auf die Wohnung Nr. 6 beschränkt und nur noch insoweit

								Verhandlungen geführt haben. Dieser Widerspruch wird auch durch den Hinweis der Beschwerdeerwiderung auf den Vortrag der Beklagten in ihrer Klageerwiderung nicht aufgelöst, wonach die Kläger in einem Telefonat vom 31. Juli

								2002 erklärt haben sollen, nur an einem Erwerb der Einheiten S.

								EG u. OG 1 (frühere Einheit Nr. 6.01 a) und S.


								11


								11 OG 2 und 3 (frü-


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								here Einheit Nr. 6.01 b) interessiert zu sein. Denn auch hierbei dürfte es sich

								um die in dem Haupt- und Hilfsantrag zu 2 bezeichneten Wohnungen handeln.

								11


								3. Durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils erhält das Berufungsgericht auch Gelegenheit, sein Verständnis der streitgegenständlichen Klausel

								zu überprüfen.


								12


								Schon nach deren Wortlaut drängt es sich geradezu auf, dass den Altkäufern ein eigenes Ankaufsrecht eingeräumt werden sollte. Beschränkte sich

								die Verpflichtung der Beklagten darauf, mit ihnen Verhandlungen ohne jegliche

								Abschlussverpflichtung zu führen, bliebe die Festlegung eines die Altkäufer begünstigenden Ankaufspreises folgenlos. Es ist aber stets einem Verständnis der

								Vorzug zu geben, bei dem sich die Regelung nicht ganz oder teilweise als sinnlos erweist (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, NJW 1999, 3704,

								3705; BGH, Urt. v. 7. März 2005, II ZR 194/03, NJW 2005, 2618). Eine bloße

								Verhandlungspflicht der Beklagten ergibt, anders als das Berufungsgericht

								meint, nicht etwa deshalb Sinn, weil den Klägern aus einer Verletzung dieser

								Pflicht Schadensersatzansprüche erwachsen könnten. Das ist nämlich unzutreffend. Die Nichtzulassungsbeschwerde weist zu Recht darauf hin, dass das bloße Führen von Vertragsverhandlungen den Klägern keinen Vorteil bringt, so

								dass ihnen auch kein Schaden entsteht, wenn die Beklagte ihre Verhandlungspflicht nicht erfüllt, sondern den Abschluss eines Vertrages sogleich ablehnt.


								13


								Auch ist nicht erkennbar, welches Interesse der Insolvenzverwalter gehabt haben sollte, die Beklagte mittels eines - ausdrücklich so bezeichneten echten Vertrags zugunsten Dritter dazu zu verpflichten, letztlich unverbindliche

								Verhandlungen mit den Altkäufern zu führen. Enthält die Klausel dagegen ein

								Ankaufsrecht, wäre sie geeignet, Schadenersatzansprüche der Altkäufer gegen

								die Gemeinschuldnerin wegen der Nichterfüllung der ursprünglich geschlossenen Verträge abzuwenden oder zu verringern. Dass sich die Beklagte in dem-


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								selben Vertrag verpflichtet hat, andere von der Gemeinschuldnerin abgeschlossene Verträge unmittelbar zu übernehmen, stellt entgegen der Auffassung des

								Berufungsgerichts keinen geeigneten Anknüpfungspunkt für eine abweichende

								systematische Auslegung dar. Es ist ohne weiteres denkbar, dass die Beklagte

								in bestimmte Verträge unbedingt, in andere Verträge dagegen nur nach näher

								vereinbarten, in ihrer Bestimmtheit variierenden Maßgaben eintreten sollte.

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								Ein Ankaufsrecht der Alterwerber kann auch nicht mit der Begründung

								verneint werden, dass Kaufpreis und Kaufgegenstand nicht hinreichend bestimmt seien. Aus der Verpflichtung der Beklagten, den Alterwerbern "ihre"

								Wohnungen zu einem Preis von nicht mehr als 80 % des Ursprungspreises zu

								verkaufen, folgt gegebenenfalls ein Anspruch der Kläger, die Wohnungen zu

								80 % des früheren Kaufpreises zu erwerben. Dass es der Beklagten freisteht,

								einen geringeren Preis zu verlangen, die Alterwerber also zu begünstigen,

								nimmt der Regelung nicht die notwendige Bestimmtheit. Entsprechend verhält

								es sich mit der Bestimmung des Kaufgegenstandes. Mögliche Abweichungen

								von dem ursprünglichen Vertragsgegenstand sind, anders als das Berufungsgericht meint, nicht etwa ohne Einschränkung zulässig, sondern ausweislich der

								Klausel von der Beklagten nach billigem Ermessen zu bestimmen und damit

								rechtlich nachprüfbar (vgl. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Auch im Übrigen lässt

								sich die Situation mit derjenigen bei Bestehen eines Vorvertrages vergleichen,

								wenn sich die Vertragsparteien nicht über den Inhalt des noch abzuschließenden Hauptvertrages einigen können. Hierzu verweist der Senat auf sein Urteil

								vom 12. Mai 2006 (V ZR 97/05, NJW 2006, 2843), das sich auch mit der Frage

								des richtigen Klageantrages in einem solchen Fall befasst.


								15


								4. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass aus der Zurückweisung

								der Nichtzulassungsbeschwerde einer anderen Altkäuferin (Beschluss vom

								9. Februar 2006, V ZR 128/05) kein Präjudiz für die Vertragsauslegung folgt.


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								Zwar hatte das damalige Berufungsgericht der streitgegenständlichen Klausel

								ebenfalls kein Ankaufsrecht der Erwerberin entnommen. Hierauf kam es bei der

								Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde aber nicht an. Die Erwerberin hatte nämlich ein Reihenhaus auf einem real geteilten Grundstück gekauft,

								die (hiesige) Beklagte war jedoch nur bereit, das Haus in der Rechtsform des

								Wohnungseigentums (erneut) an sie zu verkaufen. Die Altkäuferin vertrat demgegenüber die Auffassung, einen Anspruch auf Erwerb von Realeigentum zu

								haben. Die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, selbst wenn sich aus Ziffer

								II § 6 ein Ankaufsrecht der Alterwerber ergebe, halte es sich jedenfalls im Rahmen des der (hiesigen) Beklagten eingeräumten billigen Ermessens bei der

								Vertragsgestaltung im Übrigen, wenn sie nur anbiete, das Reihenhaus in der

								Rechtsform des Wohnungseigentums zu verkaufen, war selbständig tragend

								und gab keine Veranlassung, die Revision zuzulassen.

								Krüger


								Lemke

								Stresemann


								Schmidt-Räntsch

								Czub


								Vorinstanzen:

								LG Berlin, Entscheidung vom 03.05.2007 - 33 O 299/06 KG Berlin, Entscheidung vom 24.04.2008 - 23 U 95/07 -