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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								V ZB 264/10

								vom

								26. Mai 2011

								in der Zurückschiebungshaftsache

								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								ja


								AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 4

								a) Die Anordnung von Freiheitsentziehung innerhalb der Frist des § 3 Abs. 2

								MuSchG ist in der Regel unverhältnismäßig.

								b) Hat die beteiligte Behörde eine schwangere Betroffene ärztlich untersuchen lassen, muss sie den Haftrichter über das Ergebnis der ärztlichen Untersuchung in

								dem Haftantrag oder durch Vorlage ihrer Akten unterrichten.


								BGH, Beschluss vom 26. Mai 2011 - V ZB 264/10 - LG Dresden

								AG Dresden


								-2 -


								Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Mai 2011 durch den Vorsitzenden


								Richter


								Prof.


								Dr.


								Krüger,


								die


								Richter


								Dr.


								Lemke


								und


								Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter

								Dr. Czub

								beschlossen:

								Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass

								der Beschluss des Amtsgerichts Dresden vom 5. September 2010

								(271 XIV 116/10) und der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Dresden vom 16. September 2010 (2 T 737/10) die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben.


								Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen in

								sämtlichen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland

								auferlegt.


								Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt

								3.000 €.


								Gründe:


								I.

								1


								Die seinerzeit im siebenten Monat schwangere Betroffene, die russische

								Staatsangehörige ist und aus Tschetschenien stammt, reiste am 5. September


								-3 -


								2010 über Tschechien gemeinsam mit ihrem Ehemann nach Deutschland ein.

								Die Eheleute verfügten nicht über einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet.


								-4 -


								2


								Auf Antrag der Beteiligten zu 2 vom 5. September 2010 hat das Amtsgericht nach persönlicher Anhörung der Betroffenen Sicherungshaft bis längstens

								5. Dezember 2010 verhängt und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung

								angeordnet. Im Rahmen der Anhörung stellte die Betroffene einen Asylantrag,

								nach dessen Eingang beim Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am

								9. September 2010 ein Asylverfahren eröffnet worden ist.


								3


								Auf die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde der Betroffenen

								hat das Landgericht die Haftdauer nach persönlicher Anhörung der Betroffenen

								bis längstens 4. November 2010 verkürzt und das Rechtsmittel im Übrigen zurückgewiesen. Am 5. Oktober 2010 ist die Betroffene aus der Sicherungshaft

								entlassen worden.


								4


								Mit der Rechtsbeschwerde möchte sie die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen sowie die Feststellung der Rechtsverletzung erreichen.

								II.


								5


								Das Beschwerdegericht stützt die Sicherungshaft auf § 62 Abs. 2 Satz 1

								Nr. 5 AufenthG. Die Betroffene werde sicher nicht untertauchen, solange über

								ihren Asylantrag noch nicht entschieden sei. Das ändere sich aber, wenn der

								Asylantrag zurückgewiesen werde. Dann sei die Versuchung groß unterzutauchen, um Zeit zu gewinnen. Denn die Zurückschiebung werde immer unwahrscheinlicher, je näher der Entbindungstermin der Betroffenen rücke. Die Behörde müsse die Abläufe auf das Äußerste beschleunigen, zumal eine Flugreise

								mit voranschreitender Schwangerschaft kritisch zu sehen sei.

								III.


								6


								1. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist trotz Erledigung ohne Zulassung statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09,

								FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 10) und auch im Übrigen zulässig, § 71 FamFG.


								-5 -


								Allerdings ist die neben der Feststellung begehrte Aufhebung der Haftanordnung und der Beschwerdeentscheidung infolge der Erledigung nicht mehr möglich. Der Antrag ist dem Rechtsschutzziel entsprechend dahin auszulegen, dass

								die Feststellung der Rechtswidrigkeit sowohl der Entscheidung des Amtsgerichts als auch des Beschwerdegerichts begehrt wird.

								7


								2. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg, weil sowohl die Beschwerdeentscheidung als auch die Haftanordnung, die im Fall der Erledigung ebenfalls Gegenstand


								der


								Überprüfung


								ist


								(Senat,


								Beschluss


								vom


								4. März 2010


								- V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 Rn. 14; Beschluss vom 18. August 2010

								- V ZB 119/10, juris Rn. 6), einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.

								8


								a) Die Haftanordnung ist schon deshalb zu beanstanden, weil sie, wie die

								Betroffene im Ergebnis zu Recht rügt, auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage erfolgte.


								9


								aa) Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt als

								eine unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie

								entspricht (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660). Hierfür sind regelmäßig die Akten

								der Ausländerbehörde beizuziehen (BVerfG, NVwZ 2008, 304, 305). Etwas anderes gilt nur, wenn sich die entscheidungserheblichen Umstände aus dem Antrag der beteiligten Behörde und den ihm beigefügten Unterlagen ergeben (Senat, Beschlüsse vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246, 248 f.).

								Anders kann der Haftrichter den Sachverhalt nicht, wie nach § 26 FamFG

								schon einfachrechtlich geboten, von Amts wegen sachgerecht aufklären. Deshalb ist eine Haftanordnung rechtswidrig, wenn ihr die gebotene Tatsachengrundlage fehlt. Ob das dem Haftantrag anzusehen ist, ist unerheblich (vgl. Senat, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 189/10, juris Rn. 5).


								-6 -


								10


								bb) An der erforderlichen Tatsachengrundlage fehlte es hier. Die beteiligte Behörde hat ihre Akten dem Haftrichter nicht, jedenfalls nicht vollständig vorgelegt. Dies war auch nicht deshalb entbehrlich, weil ihr Haftantrag ausreichend

								gewesen wäre. Dieser enthielt keine Angaben zu der Schwangerschaft der Betroffenen, auf die es für die Entscheidung offensichtlich ankam. Erkenntnisse

								hierüber lagen der beteiligten Behörde aber vor. Nach ihrer Stellungnahme in

								dem Verfahren vor dem Senat hatte sie vor Stellung des Haftantrags die fortgeschrittene Schwangerschaft der Betroffenen erkannt und diese deshalb zunächst im Krankenhaus F.


								auf ihre Gewahrsamsfähigkeit hin ärztlich unter-


								suchen lassen. Hierbei hatte sich ergeben, dass die Betroffene voraussichtlich

								am 14. Dezember 2010 entbinden würde. Das war schon für die Antragstellung

								der beteiligten Behörde und erst recht für die Entscheidung über diesen Antrag

								von entscheidender Bedeutung. Nach Nr. 62.0.5 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift der Bundesregierung zum Aufenthaltsgesetz (vom 26. Oktober 2009,

								GMBl. S. 878 - AVV-AufenthG) sollen Schwangere innerhalb der gesetzlichen

								Mutterschutzfrist, die sich hier aus § 3 Abs. 2 MuSchG ergibt und mit dem

								1. November 2010 begann, grundsätzlich nicht in Haft genommen werden. Die

								von der beteiligten Behörde dessen ungeachtet beantragte Anordnung von Zurückschiebungshaft bis zum 5. Dezember 2010 kam deshalb von vornherein

								nicht Betracht und leitete ohne nähere Angaben zur Schwangerschaft in die

								Irre.

								11


								b) Auch die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung nicht

								stand.


								12


								aa) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Antrag der

								Beteiligten zu 2 mangels einer ausreichenden Begründung unzulässig war. Die

								Betroffene hat die erforderlichen Angaben zu ihrer Schwangerschaft in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht selbst vorgetragen. Die Beteiligte zu 2 hat

								die dazugehörigen ärztlichen Unterlagen auf Anforderung des Beschwerdege-


								-7 -


								richts im Anschluss an die Anhörung nachgereicht. Damit lag im Zeitpunkt der

								Beschwerdeentscheidung ein zulässiger Haftantrag vor (vgl. Senat, Beschluss

								vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, juris Rn. 11).

								13


								bb) Die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung aber

								deswegen nicht stand, weil das Beschwerdegericht die erforderliche Prognose

								gemäß § 57 Abs. 3 i.V.m. § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG nicht vorgenommen hat.


								14


								(1) Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft

								in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Insbesondere die

								für die Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG notwendige Prognose hat

								der Haftrichter auf der Grundlage einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage zu treffen. Die Freiheitsgewährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG

								setzt auch insoweit Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und damit für

								die Anforderungen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen

								Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Voraussetzung rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen,

								auf zureichender richterlicher Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher

								Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie

								entspricht (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschluss vom 4. März

								2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 329 f. Rn. 14; Beschluss vom 20. Januar

								2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144, 145 Rn. 15).


								15


								(2) Auch wenn der Haftrichter eine Haftdauer von weniger als drei Monaten anordnet, muss er eine Prognose darüber treffen, ob die Abschiebung bei

								realistischer Betrachtung innerhalb dieser Zeit erfolgen kann. Das ergibt sich

								schon daraus, dass § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG eine Ausprägung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ist (vgl. BVerfG, NJW 2009, 2659). Die Prognose muss sich grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht


								-8 -


								kommenden Gründe erstrecken, die der Zurückschiebung entgegenstehen oder

								sie verzögern können (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, juris

								Rn. 22; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, juris Rn. 22). Zu der

								Feststellung, ob die Zurückschiebung innerhalb der angeordneten Haftdauer

								möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen

								Bedingungen durchlaufen werden können. Soweit die Ausländerbehörde keine

								konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht

								nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, InfAuslR

								2010, 361, 363; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, juris Rn. 8; Beschluss

								vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, aaO).

								16


								(3) Diesen Anforderungen genügt die Entscheidung des Beschwerdegerichts nicht. Das Beschwerdegericht hat allerdings, anders als das Amtsgericht,

								den Sachverhalt weiter aufgeklärt und wegen des laufenden Asylverfahrens und

								der bevorstehenden Entbindung allenfalls ein kurzes Zeitfenster für die Durchführung der Zurückschiebung gesehen. Diesen Umstand hat das Beschwerdegericht zwar zum Anlass genommen, die Behörde auf das Erfordernis einer

								größtmöglichen Beschleunigung hinzuweisen und die Haft zu verkürzen. Die

								Durchführbarkeit der Zurückschiebung als solcher hat es aber nicht geprüft.

								Dazu bestand schon deshalb Anlass, weil sich die Betroffene den Feststellungen zufolge im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung bereits in der 28./29.

								Schwangerschaftswoche und damit am Beginn des achten Schwangerschaftsmonats befand. Dass eine Flugreise deshalb problematisch war, hat das Beschwerdegericht erörtert, ohne jedoch auf die nahe liegende Frage einzugehen,

								ob eine Zurückschiebung bei realistischer Betrachtung nicht schon aus diesem

								Grund scheitern musste. Im Hinblick darauf hätte es gemäß § 26 FamFG Ermittlungen dazu durchführen müssen, ob der Gesundheitszustand der Betroffenen eine Flugreise noch erlaubte und ob sie von Seiten der Fluggesellschaften

								noch durchgeführt werden würde. Schließlich hat das Beschwerdegericht nicht


								-9 -


								festgestellt, dass mit einer Entscheidung über die Asylanträge durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge zu einem Zeitpunkt gerechnet werden

								konnte, in dem die Zurückschiebung noch erfolgen konnte.

								17


								(4) Dass die gebotene, aber unterlassene Prognose die Haft gerechtfertigt hätte, kommt hier nicht ernsthaft in Betracht. Die Betroffene ist bereits am

								5. Oktober 2010 und damit knapp drei Wochen nach der Beschwerdeentscheidung entlassen worden.

								IV.


								18


								Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430

								FamFG; unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht

								es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland als derjenigen Körperschaft, der die Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, juris Rn. 18).


								- 10 -


								Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128 c Abs. 2 KostO i.V.m.

								§ 30 Abs. 2 KostO.


								Krüger


								Lemke

								Stresemann


								Schmidt-Räntsch

								Czub


								Vorinstanzen:

								AG Dresden, Entscheidung vom 05.09.2010 - 271 XIV 116/10 LG Dresden, Entscheidung vom 16.09.2010 - 2 T 737/10 -