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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								IV ZR 34/08

								vom

								2. Juli 2008

								in dem Rechtsstreit


								-2-


								Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und

								Dr. Franke

								am 2. Juli 2008

								beschlossen:

								1. Der Klägerin wird gegen die Versäumung der Fristen für

								die Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des

								Oberlandesgerichts Hamm vom 9. November 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

								2. Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das genannte Urteil zugelassen.

								Die Sache wird unter Aufhebung dieses Urteils gemäß

								§ 544 Abs. 7 ZPO an das Berufungsgericht zu neuer

								Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten

								des Revisionsverfahrens zurückverwiesen.

								Streitwert: 356.243 €


								Gründe:

								1


								I. Die Vorinstanzen haben die Stufenklage, mit der die Klägerin

								Pflichtteilsansprüche nach ihrem am 31. März 1990 verstorbenen Ehe-


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								mann verfolgt, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung auf § 1933 Satz 1 BGB gestützt. Es hat nicht ausgeschlossen, dass

								für die Scheidung deutsches Recht maßgebend sei. Es hat ferner offen

								gelassen, ob die Klägerin der vom Erblasser beantragten Scheidung zugestimmt habe. Jedenfalls habe die Ehe nach mehr als einjähriger Trennung gemäß § 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden müssen, weil sie

								gescheitert gewesen sei.

								2


								Insoweit hat sich das Berufungsgericht wesentlich auf die eigene

								Darstellung der Klägerin in einer von ihr in Spanien am 18. Dezember

								1989 eingereichten so genannten Gegenklage (gegen die dort vom Erblasser erhobene Scheidungsklage) gestützt. Danach hätten sich die Ehegatten im Juli 1988 getrennt; die Klägerin habe ihre Bemühungen, die

								Ehe zu erhalten, im Hinblick auf das beleidigende und quälende Verhalten des Erblassers eingestellt.


								3


								Mit der Beschwerde macht die Klägerin unter anderem geltend,

								das Berufungsgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinander

								gesetzt, nach Einreichen dieser Gegenklage hätten sich die Ehepartner

								dahin geeinigt, ihre Ehe fortzuführen und die eingeleiteten gerichtlichen

								Schritte zur Auflösung der Ehe nicht weiterzuverfolgen. Von dieser gemeinsamen Entscheidung (man habe sich nunmehr endgültig "zusammengerauft") habe der Erblasser mehreren (als Zeugen benannten)

								Freunden im Januar und März 1990 berichtet.


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								II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht hat das Recht der Klägerin auf Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1

								GG) jedenfalls dadurch verletzt, dass es ihrem Vorbringen zu einer Ver-


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								söhnung der Ehegatten in der Zeit nach Einreichen der Gegenklage nicht

								nachgegangen ist.

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								Das Berufungsgericht stellt zwar einleitend und am Ende seiner

								Ausführungen zu § 1933 BGB fest, dass die Ehe der Klägerin "im Zeitpunkt des Erbfalls" ... "ohne den Tod des Erblassers" geschieden worden

								wäre. Seine Begründung des Scheiterns der Ehe bezieht das Berufungsgericht dagegen auf den Zeitpunkt "bei Einreichung der Scheidungsklage

								am 07.09.1989" (BU 17 zu Beginn des zweiten Absatzes). Nach § 1933

								BGB kommt es indessen darauf an, dass die Voraussetzungen für eine

								Scheidung zur Zeit des Todes des Erblassers gegeben waren. Auch

								wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht, sie

								schon mehr als ein Jahr getrennt voneinander leben und einer von ihnen

								die Scheidung beantragt hat, setzt § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB für die

								Feststellung des Scheiterns dieser Ehe weiterhin voraus, dass eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden

								kann (BGHZ 128, 125, 129). Für diese Prognose, zu der das Berufungsgericht nicht näher Stellung genommen hat, war der Vortrag der Klägerin

								zur Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Zeit

								nach dem 18. Dezember 1989 von Bedeutung. Soweit das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin, sie habe schon in der Zeit seit Juli 1988

								bis zum Einreichen der Gegenklage am 18. Dezember 1989 nur vorübergehend vom Erblasser getrennt gelebt, im Hinblick darauf keinen Glauben geschenkt hat, dass sie den Sachverhalt in ihrer Gegenklage anders

								dargestellt und die Abweichung nicht erklärt habe, spielt diese Würdigung keine Rolle für die Frage, wie sich die Beziehungen der Ehepartner

								nach dem 18. Dezember 1989 weiterentwickelt haben. Die dazu von der

								Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen insbesondere zu Äußerungen des Erblassers gegenüber Dritten Anfang des Jahres 1990 sind


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								hinreichend substantiiert; wenn sie als wahr unterstellt würden, könnte

								nicht von einem Scheitern der Ehe ausgegangen werden, das die Beklagten zu beweisen haben.

								Im Übrigen fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, von


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								welchen subjektiven Vorstellungen die konkrete Lebensgemeinschaft

								hier geprägt war (vgl. BGHZ 128, 125, 128). Deshalb ist fraglich, ob außereheliche Beziehungen des Erblassers, obwohl sie nach dem Vortrag

								der Klägerin "nicht weiter ernstzunehmen" waren, hier als Anhaltspunkt

								für ein Scheitern der Ehe gewertet werden können.


								Terno


								Dr. Schlichting

								Felsch


								Wendt

								Dr. Franke


								Vorinstanzen:

								LG Münster, Entscheidung vom 27.05.1999 - 15 O 144/99 OLG Hamm, Entscheidung vom 09.11.2006 - 10 U 109/99 -