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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
IV ZR 34/08
vom
2. Juli 2008
in dem Rechtsstreit

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Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke
am 2. Juli 2008
beschlossen:
1. Der Klägerin wird gegen die Versäumung der Fristen für
die Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 10. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 9. November 2006 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
2. Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das genannte Urteil zugelassen.
Die Sache wird unter Aufhebung dieses Urteils gemäß
§ 544 Abs. 7 ZPO an das Berufungsgericht zu neuer
Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens zurückverwiesen.
Streitwert: 356.243 €

Gründe:
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I. Die Vorinstanzen haben die Stufenklage, mit der die Klägerin
Pflichtteilsansprüche nach ihrem am 31. März 1990 verstorbenen Ehe-

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mann verfolgt, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung auf § 1933 Satz 1 BGB gestützt. Es hat nicht ausgeschlossen, dass
für die Scheidung deutsches Recht maßgebend sei. Es hat ferner offen
gelassen, ob die Klägerin der vom Erblasser beantragten Scheidung zugestimmt habe. Jedenfalls habe die Ehe nach mehr als einjähriger Trennung gemäß § 1565 Abs. 1 BGB geschieden werden müssen, weil sie
gescheitert gewesen sei.
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Insoweit hat sich das Berufungsgericht wesentlich auf die eigene
Darstellung der Klägerin in einer von ihr in Spanien am 18. Dezember
1989 eingereichten so genannten Gegenklage (gegen die dort vom Erblasser erhobene Scheidungsklage) gestützt. Danach hätten sich die Ehegatten im Juli 1988 getrennt; die Klägerin habe ihre Bemühungen, die
Ehe zu erhalten, im Hinblick auf das beleidigende und quälende Verhalten des Erblassers eingestellt.

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Mit der Beschwerde macht die Klägerin unter anderem geltend,
das Berufungsgericht habe sich nicht mit ihrem Vorbringen auseinander
gesetzt, nach Einreichen dieser Gegenklage hätten sich die Ehepartner
dahin geeinigt, ihre Ehe fortzuführen und die eingeleiteten gerichtlichen
Schritte zur Auflösung der Ehe nicht weiterzuverfolgen. Von dieser gemeinsamen Entscheidung (man habe sich nunmehr endgültig "zusammengerauft") habe der Erblasser mehreren (als Zeugen benannten)
Freunden im Januar und März 1990 berichtet.

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II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Berufungsgericht hat das Recht der Klägerin auf Gehör vor Gericht (Art. 103 Abs. 1
GG) jedenfalls dadurch verletzt, dass es ihrem Vorbringen zu einer Ver-

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söhnung der Ehegatten in der Zeit nach Einreichen der Gegenklage nicht
nachgegangen ist.
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Das Berufungsgericht stellt zwar einleitend und am Ende seiner
Ausführungen zu § 1933 BGB fest, dass die Ehe der Klägerin "im Zeitpunkt des Erbfalls" ... "ohne den Tod des Erblassers" geschieden worden
wäre. Seine Begründung des Scheiterns der Ehe bezieht das Berufungsgericht dagegen auf den Zeitpunkt "bei Einreichung der Scheidungsklage
am 07.09.1989" (BU 17 zu Beginn des zweiten Absatzes). Nach § 1933
BGB kommt es indessen darauf an, dass die Voraussetzungen für eine
Scheidung zur Zeit des Todes des Erblassers gegeben waren. Auch
wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht, sie
schon mehr als ein Jahr getrennt voneinander leben und einer von ihnen
die Scheidung beantragt hat, setzt § 1565 Abs. 1 Satz 2 BGB für die
Feststellung des Scheiterns dieser Ehe weiterhin voraus, dass eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erwartet werden
kann (BGHZ 128, 125, 129). Für diese Prognose, zu der das Berufungsgericht nicht näher Stellung genommen hat, war der Vortrag der Klägerin
zur Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Zeit
nach dem 18. Dezember 1989 von Bedeutung. Soweit das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin, sie habe schon in der Zeit seit Juli 1988
bis zum Einreichen der Gegenklage am 18. Dezember 1989 nur vorübergehend vom Erblasser getrennt gelebt, im Hinblick darauf keinen Glauben geschenkt hat, dass sie den Sachverhalt in ihrer Gegenklage anders
dargestellt und die Abweichung nicht erklärt habe, spielt diese Würdigung keine Rolle für die Frage, wie sich die Beziehungen der Ehepartner
nach dem 18. Dezember 1989 weiterentwickelt haben. Die dazu von der
Klägerin unter Beweis gestellten Behauptungen insbesondere zu Äußerungen des Erblassers gegenüber Dritten Anfang des Jahres 1990 sind

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hinreichend substantiiert; wenn sie als wahr unterstellt würden, könnte
nicht von einem Scheitern der Ehe ausgegangen werden, das die Beklagten zu beweisen haben.
Im Übrigen fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, von

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welchen subjektiven Vorstellungen die konkrete Lebensgemeinschaft
hier geprägt war (vgl. BGHZ 128, 125, 128). Deshalb ist fraglich, ob außereheliche Beziehungen des Erblassers, obwohl sie nach dem Vortrag
der Klägerin "nicht weiter ernstzunehmen" waren, hier als Anhaltspunkt
für ein Scheitern der Ehe gewertet werden können.

Terno

Dr. Schlichting
Felsch

Wendt
Dr. Franke

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 27.05.1999 - 15 O 144/99 OLG Hamm, Entscheidung vom 09.11.2006 - 10 U 109/99 -