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								BUNDESGERICHTSHOF

								BESCHLUSS

								EnVR 52/09


								Verkündet am:

								5. Oktober 2010

								Bürk

								Justizhauptsekretärin

								als Urkundsbeamtin

								der Geschäftsstelle


								in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren


								Nachschlagewerk:


								ja


								BGHZ:


								nein


								BGHR:


								nein


								GABi Gas

								EnWG § 75 Abs. 2

								Ein Gasversorgungsunternehmen, das in dem vor der Bundesnetzagentur

								geführten Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für

								Ausgleichsleistungen im Gassektor keinen Beiladungsantrag gestellt hat, ist im

								gerichtlichen Verfahren nicht beschwerdebefugt.

								BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 52/09 - OLG Düsseldorf


								-2-


								Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Juni 2010 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

								Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und

								Dr. Grüneberg

								beschlossen:

								Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats

								des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 23. September 2009 wird

								zurückgewiesen.

								Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens


								und


								die


								der


								Bundesnetzagentur


								entstandenen


								notwendigen Auslagen.

								Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird

								auf 15 Mio. € festgesetzt.


								Gründe:

								I.

								Die Beschwerdeführerin ist ein Gasversorgungsunternehmen. Sie belie-


								1

								fert


								hauptsächlich


								Großkunden


								mit


								Erdgas.


								Als


								Transportkundin


								Gasnetzbetreibern ist sie teilweise Bilanzkreisverantwortliche.


								von


								-3-


								2


								Die Bundesnetzagentur hatte im Februar 2008 ein Verfahren zur Festlegung neuer Rahmenbedingungen für Ausgleichsleistungen im Gassektor

								eingeleitet und dies in ihrem Amtsblatt sowie im Internet veröffentlicht. Im Verlauf dieses Verfahrens, in dem die Bundesnetzagentur ihre Vorstellungen zu

								einem Grundmodell im Internet zur Stellungnahme veröffentlichte, äußerte sich

								auch die Beschwerdeführerin. Am 28. Mai 2008 erließ die Bundesnetzagentur

								die verfahrensgegenständlichen Festlegungen, die zum Beginn des Gaswirtschaftsjahres 2008/2009 am 1. Oktober 2008 in Kraft traten (GABi Gas). Der

								Tenor der Verfügung hatte folgenden Inhalt:

								1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung zum 1.10.2008 verpflichtet, in

								abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in

								Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen.

								Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil 11a GasNZV) bleiben hiervon unberührt.

								2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 1.10.2008 abweichend

								von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt.

								3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen

								in einem für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware

								nutzbaren Format im Internet zu veröffentlichen:

								a) die täglich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschließlich der als

								Basis für die Preisbildung dienenden Referenzpreise für den jeweiligen

								Gastag und zumindest für die letzten zwölf Monate;

								b) im Falle der Erhebung von variablen Strukturierungsbeiträgen die für

								die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten Höhen der


								-4-


								Strukturierungsbeiträge getrennt nach Über- und Unterspeisungen einschließlich einer Begründung der festgesetzten Höhen;

								c) Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, für

								externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untertägigen Strukturierung und der Beschaffung oder Veräußerung von

								Gasmengen. Diese Informationen sind möglichst am Folgetag des Einsatzes der Regelenergie und mindestens für die letzten zwölf Monate

								zu veröffentlichen. Außerdem ist zu veröffentlichen, welcher Anteil der

								externen Regelenergie aufgrund lokaler oder räumlich begrenzter Ungleichgewichte eingesetzt wurde;

								d) monatlich den Saldo des Kontos für die Regel- und Ausgleichsenergieumlage zum Schluss des Vormonats;

								e) eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktgebiets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die für die Bilanzkreisabrechnung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollständig

								oder in unzureichender Qualität zur Verfügung stellen.

								Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009.

								4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten.


								3


								In einer der Festlegung beigefügten Anlage 2 wird das Grundmodell der

								Ausgleichs- und Bilanzierungsregelungen im Gassektor beschrieben, wobei die

								Bundesnetzagentur einleitend feststellt, dass Vorgaben zur Beschaffung und

								zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante durch die Beschlusskammer angeordnet werden können.


								-5-


								Die Beschwerdeführerin hat gegen diese Festlegungen Beschwerde ein-


								4


								gelegt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen.

								Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit der (vom Beschwerdegericht zugelassenen) Rechtsbeschwerde.

								II.

								5


								Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.


								6


								1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als nicht statthaft angesehen, soweit sie sich gegen das in Anlage 2 beschriebene Vertragsmodell

								richtet; im Übrigen fehle der Beschwerdeführerin die Beschwerdebefugnis. Zur

								Begründung hat es folgendes ausgeführt:


								7


								Den in Anlage 2 festgelegten Bestimmungen, in denen die Beschwerdeführerin die Entscheidung für ein Modell der zentralen Beschaffung von

								Ausgleichsenergie sehe, komme keine Regelungswirkung zu. Wie die Bundesnetzagentur darlege, hätten die in Anlage 2 aufgeführten Bestimmungen

								lediglich Modellcharakter und könnten allenfalls für die ex post stattfindende

								Missbrauchskontrolle Bedeutung erlangen. Diese Bestimmungen stellten deshalb bloße Empfehlungen dar, denen der von § 35 VwVfG vorausgesetzte

								Regelungscharakter fehle. Auch eine Leistungsbeschwerde scheide aus. Das

								mit diesen Empfehlungen der Bundesnetzagentur konforme Verhalten der übrigen Marktteilnehmer habe für die Beschwerdeführerin allenfalls reflexartige

								Auswirkungen, die zu faktisch mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen führen


								könnten.


								Dies


								reiche


								nicht


								aus.


								Ebenso


								wenig


								könne


								die


								Beschwerdeführerin hieraus ein nach der Rechtsprechung erforderliches besonderes Rechtsschutzbedürfnis für eine vorbeugende Unterlassungsklage

								herleiten. Der Beschwerdeführerin sei es nämlich zumutbar, die von ihr ange-


								-6-


								sprochenen Fragen im Wege einer Anfechtungsbeschwerde gegen eine Missbrauchsverfügung rechtlich klären zu lassen.

								Soweit sich die Beschwerdeführerin gegen die übrigen Festlegungen der


								8


								GABi Gas wende, fehle ihr die Beschwerdebefugnis. Sie habe im Verwaltungsverfahren keinen Beiladungsantrag gestellt. Deshalb sei sie nach § 75 Abs. 2

								i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG nicht beschwerdebefugt. Die Festlegungen enthielten auch keinen unmittelbaren Eingriff in die individuellen Rechtspositionen

								der Beschwerdeführerin. Dies gelte insbesondere für die Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent (Ziff. 2 der Festlegungen). Damit sei zwar auch der

								Basisbilanzausgleich nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch abgeschafft.

								§ 26 Abs. 2 GasNZV stelle jedoch keine drittschützende Vorschrift dar. Vielmehr


								seien


								hierdurch


								nur


								die


								wirtschaftlichen


								Interessen


								der


								Beschwerdeführerin betroffen. Dies reiche nicht aus, um eine unmittelbare Beschwerdebefugnis nach Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. § 75 Abs. 2 EnWG analog zu

								erlangen.

								9


								2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben im

								Ergebnis ohne Erfolg.


								10


								a) Die Beschwerdeführerin kann die Bestimmungen der Festlegungen

								zur Beschaffung der Ausgleichsenergie nicht mit der Beschwerde angreifen.


								11


								aa) Unzutreffend ist indes die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass

								die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber nur (unverbindlich) in der Anlage 2 der Festlegungen ihren

								Niederschlag gefunden habe. Die Beschwerdeführerin weist vielmehr zutreffend

								darauf hin, dass sich aus einer Gesamtschau der in Anlage 1 genannten Vertragsbestimmungen, die nach Nummer 1 des Entscheidungstenors verbindlich


								-7-


								sind, im Ergebnis die Regelung einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ergibt. So enthält § 9 Nr. 2

								Standardbilanzkreisvertrag Gas (SBKV) die Vorgabe, dass die Differenz der

								während der Bilanzierungsperiode ein- und ausgespeisten bilanzerheblichen

								Gasmengen durch den Bilanzkreisnetzbetreiber als Ausgleichsenergie abgerechnet wird. Dieser führt auch das Umlagekonto, das die Kosten bzw. Erlöse

								der Ausgleichsenergie sowie die Kosten der Beschaffung externer Regelenergie umfasst (§ 15 Nr. 2 SBKV). Hierin lässt sich mittelbar die Festlegung einer

								zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber erblicken, zumal auch in den Gründen der Festlegung ein solches Ergebnis

								nahe gelegt wird. So wird dort (S. 12, 13) jeweils von einem Einkauf der Regelenergie durch den Bilanzkreisnetzbetreiber ausgegangen.

								Demgegenüber enthält zwar Anlage 2 die ausdrückliche Aussage, dass


								12


								Vorgaben zur Beschaffung und zum Einsatz von Regelenergie nicht ex ante

								durch die Beschlusskammer geregelt werden können. Dieser Umstand führt jedoch in einer Gesamtschau sämtlicher Regelungen nicht zu einem anderen

								Ergebnis. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

								ist es anerkannt, dass für die Auslegung von Willensäußerungen der Verwaltung


								gemäß


								der


								im


								öffentlichen


								Recht


								entsprechend


								anwendbaren


								Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern allein der erklärte

								Wille maßgebend ist, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BVerwGE 60, 223, 228 f.; 41, 305, 306). Unklarheiten gehen

								hierbei zu Lasten der Verwaltung (BVerwG aaO). Jedenfalls deshalb muss den

								Festlegungen insoweit eine Regelungswirkung zuerkannt werden, zumal sich

								aus dem Zusammenhang der Vorschriften weitere Gesichtspunkte ergeben, die

								das Regelungsmodell einer zentralen Beschaffung von Ausgleichsenergie voraussetzen. Die hiervon Betroffenen konnten die Festlegungen in dem Sinne


								-8-


								verstehen, dass hierdurch die zentrale Beschaffung von Ausgleichsenergie

								durch den Bilanzkreisnetzbetreiber verbindlich geregelt werden sollte.

								13


								bb) Die Beschwerdeführerin ist aber nicht beschwerdebefugt.


								14


								(1) Beschwerdebefugt ist nach § 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3

								EnWG jeder Dritte, der an dem Verfahren beteiligt ist. In erweiternder Auslegung dieser Vorschriften ist ein Dritter auch dann befugt, gegen die in der

								Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner

								Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Beiladungsantrag allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden

								ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein. Hierfür reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus

								(BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535

								Rn. 14 ff. - citiworks; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. November 2006

								- KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, für das Kartellverwaltungsverfahren). Ist der Beschwerdeführer durch die Regulierungsbehörde nicht

								beteiligt worden, hat er aber unverschuldet versäumt, den Beiladungsantrag

								rechtzeitig zu stellen, ist er gleichfalls beschwerdebefugt (BGH, WuW/E DE-R

								2535 Rn. 16 - citiworks).


								15


								Diese Voraussetzungen liegen im Fall der Beschwerdeführerin nicht vor,

								weil sie im Verfahren über den Erlass der streitgegenständlichen GABi Gas keine Beiladung beantragt hat. Dass sie sich im Verwaltungsverfahren

								schriftsätzlich geäußert hat, genügt hierfür nicht.


								16


								(2) Darüber hinaus ist auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den

								angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten berührt wird (BGH,

								Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545


								-9-


								- Zeiss/Leica). Denn in diesem Falle entfaltet der Verwaltungsakt ihm gegenüber eine Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Ein in diesem

								Sinne Drittbetroffener ist deshalb im gerichtlichen Verfahren notwendig beizuladen (ebenso nachfolgend vgl. § 65 Abs. 2 VwGO). Erforderlich ist hierfür aber,

								dass nicht nur eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen vorliegt. Der

								Beschwerdeführer muss durch die gegenüber einem oder mehreren Dritten ergangene Verfügung in seinem geschützten Rechtskreis unmittelbar betroffen

								sein (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728

								Rn. 20 - Versicherergemeinschaft).

								17


								Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann in den Fällen der

								notwendigen Beiladung - weil es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage

								fehlt - der von der Entscheidung Betroffene nicht auf einen vorherigen Beiladungsantrag im Verwaltungsverfahren verwiesen werden (vgl. BGH aaO Rn. 16

								- Versicherergemeinschaft).


								18


								(a) Eine rechtliche Betroffenheit lässt sich nicht schon daraus ableiten,

								dass die Beschwerdeführerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Bilanzkreisnetzbetreiber ist. Die Festlegungen der Bundesnetzagentur greifen

								nämlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage ein. Sie

								bedürfen vielmehr einer Umsetzung durch den Adressaten, hier der Bilanzkreisnetzbetreiber, die verpflichtet sind, ihre Verträge entsprechend anzupassen

								bzw. neue Verträge entsprechend den Vorgaben der Festlegungen abzuschließen. Auch wenn damit für den (potenziellen) Vertragspartner des Adressaten

								absehbare Auswirkungen des Verwaltungsakts entstehen, begründet das in der

								Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit

								(BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19

								- Versicherergemeinschaft; vgl. auch BVerwG, MMR 2003, 241, 242). Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, durch welche der Vertragsbestimmungen


								- 10 -


								des Standardbilanzkreisvertrags, die in Nr. 1 des Tenors der Festlegungen für

								verbindlich erklärt wurden, sie in ihrem Rechtskreis berührt sein könnte.

								19


								Der Transportkunde wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er hat gemäß

								§ 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den

								Netzen, wobei die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen,

								diskriminierungsfrei und transparent sein müssen (§ 21 Abs. 1 EnWG). Diesen

								Anspruch kann er zivilgerichtlich durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni

								2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). Da die Festlegungen ihm gegenüber keine Regelungswirkung entfalten und mithin auch nicht in Bestandskraft erwachsen

								können, binden sie ihn im Zivilverfahren nur insoweit, als sie gesetzeskonform

								seinen Zugangsanspruch konkretisieren. Der Transportkunde kann deshalb dort

								im Verhältnis zum Netzbetreiber die ihn wirtschaftlich berührenden Festlegungen einer Überprüfung unterziehen lassen. Insoweit ist der Gaslieferant auch in

								der Lage, die dann in Übereinstimmung mit den Regeln des Standardbilanzkreisvertrags erfolgte Abrechnung anzugreifen und unmittelbar eine höhere

								Vergütung im Zivilverfahren gegen den Netzbetreiber durchzusetzen (vgl. BGH,

								Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.).


								20


								(b) Eine unmittelbare Berührung ihres Rechtskreises ergibt sich für die

								Beschwerdeführerin weder aus Art. 12 GG noch aus Art. 14 GG.


								21


								Ein Eingriff in die verfassungsrechtlich verbürgte Berufsfreiheit ist nur

								dann gegeben, wenn der angegriffene Hoheitsakt berufsregelnde Tendenz aufweist (BVerfGE 98, 218, 258; 95, 267, 302). Dieser Bezug fehlt den

								Festlegungen. Sie sind lediglich auf die Marktstrukturen bezogen, indem sie die

								Art und Weise des Bezugs von Ausgleichs- und Regelenergie modifizieren.

								Damit wirken sie sich zwar auf die berufliche Tätigkeit von Transportkunden der

								Netzbetreiber und der Bilanzkreisverantwortlichen aus. Ihrer Zielrichtung nach


								- 11 -


								sind sie jedoch auf die Gestaltung der Lieferverhältnisse am Markt ausgerichtet.

								Gegen solche Veränderungen des Marktgeschehens schützt das Grundrecht

								der Berufsfreiheit aber nicht, selbst wenn sie vom Staat ausgehen (BVerfGE 98,

								218, 259; 37, 1, 17 f.).

								Ebenso wenig ist das Grundrecht des Art. 14 GG berührt. Dieses enthält


								22


								keine allgemeine Wertgarantie vermögenswerter Rechtspositionen (BVerfG,

								NJW 2002, 2621, 2625); vielmehr erfasst Art. 14 Abs. 1 GG nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft

								liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten (BVerfGE 68, 193, 222). Nichts

								anderes aber stellen die bisherigen Belieferungsmöglichkeiten im Blick auf die

								den Netzen zuzuführende Ausgleichsenergie dar. Letztlich zeigt die Beschwerdeführerin insoweit nur tatsächliche Belieferungswege auf. Dies gilt auch für die

								bislang erfolgte Einspeisung aus vorgehaltenen Gasspeichern; auch insoweit

								handelte es sich nur um eine von der Beschwerdeführerin bislang genutzte

								Marktchance. Rechtspositionen sind hiermit nicht verbunden. Verändert werden

								lediglich die Bedingungen des Marktzugangs für den Absatz von Ausgleichsenergie, weil diese nunmehr zentral von den Bilanzkreisnetzbetreibern

								nachgefragt werden. Diesen gegenüber kann die Beschwerdeführerin diese

								Leistungen anbieten. Dass sie diese möglicherweise nicht mehr so auskömmlich vertreiben kann, berührt die grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 12,

								14 GG nicht.

								b) Hinsichtlich der weiteren Festlegungen der GABi Gas ist die Be-


								23


								schwerdeführerin ebenfalls nicht beschwerdebefugt. Auch insoweit kommt, weil

								sie keinen Beiladungsantrag gestellt hat, eine Beschwerdebefugnis nur dann in

								Betracht, wenn die Festlegung sie nicht nur wirtschaftlich trifft, sondern sie in ihrem


								eigenen


								Rechtskreis


								rechtsfehlerfrei verneint.


								berührt.


								Dies


								hat


								das


								Beschwerdegericht


								- 12 -


								24


								aa) Dies gilt zum einen für die in Nummer 2 der Festlegung angeordnete

								Absenkung der Toleranzgrenze des § 30 Abs. 1 GasNZV von bislang zehn auf

								nunmehr null Prozent. Diese Änderung bedingt zugleich, dass der entgeltfreie

								Basisbilanzausgleich für Transportkunden nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV

								faktisch entfällt.


								25


								(1) Die Verfügung enthält in ihrer Nummer 2 eine abstrakte Festlegung

								der Änderung der Toleranzgrenze. Regelungen dieser Art dienen dazu, in dem

								durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Gasnetzzugangsverordnung vorgegebenen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der

								Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer geschäftlichen Betätigung

								häufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die

								Wettbewerbskräfte auf dem Gasmarkt bestmöglich entfalten können (vgl. BGH,

								Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 13 - Edifact). Zu

								solchen Festlegungen ist die Bundesnetzagentur ermächtigt (§ 42 Abs. 6

								GasNZV). Der Gesetzgeber hat nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG dem Verordnungsgeber die Möglichkeit eröffnet, der Bundesnetzagentur auch die

								allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu übertragen, die von

								der Bundesnetzagentur dann in Form von Allgemeinverfügungen ausgeübt wird

								(BGH aaO Rn. 12 - Edifact). Die Bundesnetzagentur kann damit Netzzugangsbedingungen in abstrakt-genereller Form festlegen. Dazu zählt auch eine

								Absenkung der Toleranzgrenze durch eine auf § 42 Abs. 6 GasNZV gestützte

								Allgemeinverfügung.


								26


								Solche abstrakten Festlegungen bedürfen aber der Umsetzung in das

								konkrete Leistungsverhältnis, das zwischen dem Netzbetreiber und den durchleitenden Transportkunden besteht. Dies gilt auch für die Bestimmung der

								Toleranzgrenze nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GasNZV. Die Toleranzgrenze enthält

								kein absolutes Ge- oder Verbot, sie bildet lediglich eine Bezugsgröße für den


								- 13 -


								Basisbilanzausgleich. Innerhalb der Toleranzgrenze haben die in der Verordnung näher bezeichneten Netzbetreiber einen Ausgleich ohne gesondertes

								Entgelt anzubieten (§ 26 Abs. 2 GasNZV). Wie sich die Toleranzgrenze für die

								durchleitenden Gasversorger auswirkt, ergibt sich aber letztlich aus der einzelnen Abrechnung zwischen Netzbetreiber und Transportkunden. Erst wenn die

								konkrete Abrechnung erfolgt, lässt sich feststellen, ob der Transportkunde im

								Einzelfall durch die Änderung der Toleranzgrenze belastet ist. Im Übrigen stehen die vom Netzbetreiber zu tragenden Kosten für die Ausgleichsenergie in

								einem unmittelbaren Zusammenhang zu den für die Berechnung der Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten im Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 4

								Abs. 3 GasNEV. Ein höherer Bezug von durch den Netzbetreiber zu bezahlender


								Ausgleichsenergie


								wirkt


								sich


								dann


								nämlich


								auf


								die


								Höhe


								der


								Netznutzungsentgelte aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewirkt die Festlegung der Toleranzgrenze auf Null noch keine unmittelbare Beeinträchtigung

								rechtlich geschützter Interessen der Beschwerdeführerin.

								27


								Die von der Bundesnetzagentur nach § 42 Abs. 6 GasNZV vorgenommene Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent berührt mithin den

								Transportkunden nicht unmittelbar. Sie wird in dem Vertragsverhältnis zwischen

								Netzbetreiber und Transportkunden erst erheblich, soweit Abweichungen von

								Einspeise- und Ausspeisemengen konkret ermittelt werden. Damit fehlt der

								Festlegung gegenüber der Beschwerdeführerin die Regelungswirkung (vgl.

								BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 37/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19

								- Versicherergemeinschaft). Das Privatrechtsverhältnis wird hierdurch nicht unmittelbar gestaltet, weil die Festlegung der Toleranzgrenze lediglich eine

								Vorgabe für die Abrechnung innerhalb der Leistungsbeziehung betrifft. Diese

								Vorgabe ist dann von dem Netzbetreiber, der den Basisbilanzausgleich unter


								- 14 -


								Beachtung der Toleranzgrenze zu vollziehen hat, erst in der konkreten Einzelabrechnung umzusetzen.

								28


								(2) Hinzu kommt, dass die Festlegung der Toleranzgrenze - worauf das

								Beschwerdegericht zutreffend hinweist - gegenüber den einzelnen Transportkunden auch keine unmittelbar drittschützende Wirkung hat.


								29


								Maßgeblich ist für die Frage der drittschützenden Wirkung (vgl. hierzu

								auch BVerwGE 117, 93 Rn. 16), welchen Schutzinteressen die Toleranzgrenze

								dienen soll. Dies beantwortet sich im Wesentlichen danach, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung vorgenommen werden darf. Das entscheidende

								Kriterium hierfür ist gemäß § 42 Abs. 6 GasNZV die Marktsituation. Diese ist im

								Licht der energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen (§ 1 EnWG) zu bewerten.

								Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat die Bundesnetzagentur eine Entscheidung über die Toleranzgrenze zu treffen. Damit wird aber deutlich, dass

								Schutzgut auch dieser Regelung die Sicherstellung einer leistungsfähigen, kostengünstigen und transparenten Energieversorgung für den Letztverbraucher

								ist. Um ein transparentes Abrechnungssystem zu sichern und versteckte Netzkosten zu vermeiden, die dann umgelegt werden müssen, soll die Nominierung

								der in Anspruch genommenen Ein- und Ausspeisekapazitäten (§ 27 GasNZV)

								möglichst realitätsnah erfolgen. Ein- und Ausspeisungen sind durch die Transportkunden nach § 26 Abs. 1 GasNZV zeitgleich aufeinander anzupassen;

								Abweichungen zwischen eingespeisten und zum Verbrauch entnommenen

								Gasmengen sollen so möglichst gering gehalten werden (vgl. BR-Drucks.

								256/05 S. 47 f.). Auch dies dient dem strukturpolitischen Ziel transparenter

								Netzentgelte (§ 21 Abs. 1 EnWG) und erleichtert es, entsprechend den Vorgaben des § 20 Abs. 1b EnWG in möglichst hohem Umfang miteinander

								verbundene Netze ausweisen und entsprechende Verträge anbieten zu können.

								Mithin kommt im Hinblick auf ihren vom Normgeber verfolgten Zweck der Fest-


								- 15 -


								legung der Toleranzgrenze allein eine energiewirtschaftlich steuernde, aber

								keine unmittelbar drittschützende Wirkung zu.

								30


								bb) Eine rechtliche Betroffenheit kann die Beschwerdeführerin auch aus

								den übrigen Regelungen der angegriffenen Festlegungen nicht ableiten. Sie

								meint, dass jedenfalls § 10 Nr. 2 Satz 3 SBKV gegen § 10 Abs. 1 EichO verstoße. Ihr könne nicht zugemutet werden, in Befolgung dieser Regelung des

								Standardbilanzkreisvertrages Gas mit einem Bußgeldverfahren (§ 74 Nr. 18

								EichO) überzogen zu werden.


								31


								Es trifft zwar zu, dass die Gefahr der Verfolgung wegen einer Ordnungswidrigkeit eine rechtliche Betroffenheit begründen kann (BVerfGK 1, 107). Die

								vertraglichen Regelungen setzen die Beschwerdeführerin indes keiner solchen

								Gefahr aus. Die Vorschriften der §§ 26 ff. GasNVZ und die auf ihrer Grundlage

								ergangenen Festlegungen der Bundesnetzagentur im Blick auf den Bilanzausgleich stellen gegenüber den eichrechtlichen Regelungen insoweit die

								spezielleren Regelungen dar. Zudem hat die Bundesnetzagentur überzeugend

								dargelegt, dass die Bilanzierung in diesem Sinne nur die Feststellung von Zwischenwerten betrifft. Die Umwertung auf thermische Energie im Sinne von § 10

								Abs. 2 Nr. 3 EichO erfolgt dann im Verhältnis zum Kunden unter Zugrundelegung eines Abbrennwertes.


								32


								c) Die vorstehenden Grundsätze bezüglich der Beschwerdebefugnis solcher Dritter, die durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde potenziell

								betroffen sein können, bedürfen im Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 (C-55/06 - Arcor) keiner Korrektur. Der

								Gerichtshof hat - bezüglich einer Anpassungsanordnung im Bereich der Telekommunikationsleistungen - ausgeführt, dass bei Regulierungsentscheidungen,

								die Preise betreffen, auch der Vertragspartner des Adressaten der Regulie-


								- 16 -


								rungsentscheidung in seinen Rechten berührt wird und ihm deshalb Rechtsschutz zu gewähren ist. Es bedürfe nicht einmal einer Vertragsbeziehung, damit

								die Rechte eines Begünstigten von einer solchen Entscheidung potenziell betroffen sind (EuGH aaO Rn. 177). Ungeachtet dessen, ob für bloße vertragliche

								Abrechnungsregelungen - wie hier gegeben - dieselben Grundsätze gelten, erfüllt das deutsche Recht dieses Erfordernis. Die Beschwerdeführerin hätte

								nämlich nur einen Beiladungsantrag stellen müssen, dann wäre sie im Falle einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit beschwerdebefugt, auch wenn

								sie von der Regulierungsbehörde nicht beigeladen worden wäre. Mit einer solchen auch hier bestehenden Beschwerdemöglichkeit hat Deutschland das


								- 17 -


								sich aus der Gasbinnenmarktrichtlinie ergebende Rechtsschutzgebot (Art. 25

								Abs. 6 der Richtlinie EG 2003/55/EG, die mittlerweile durch die inhaltsgleiche

								Regelung des Art. 41 Abs. 12 der Richtlinie 2009/73/EG abgelöst wurde) in ausreichendem Maße umgesetzt.

								Tolksdorf


								Raum

								Kirchhoff


								Strohn

								Grüneberg


								Vorinstanz:

								OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.09.2009 - VI-3 Kart 25/08 (V) -