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								5 StR 458/03


								BUNDESGERICHTSHOF

								IM NAMEN DES VOLKES

								URTEIL

								vom 16. Dezember 2003

								in der Strafsache

								gegen


								1.


								2.


								wegen Totschlags u.a.


								-2-


								Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Dezember 2003, an der teilgenommen haben:


								Vorsitzende Richterin Harms,


								Richter Basdorf,

								Richter Dr. Raum,

								Richter Dr. Brause,

								Richter Schaal


								als beisitzende Richter,


								Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof


								als Vertreter der Bundesanwaltschaft,


								Rechtsanwalt B


								als Verteidiger des Angeklagten Z


								Rechtsanwältin


								,


								S


								als Verteidigerin des Angeklagten A


								,


								Rechtsanwalt H


								als Nebenklägervertreter,


								Justizangestellte


								als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,


								-3-


								für Recht erkannt:


								1. Auf die Revisionen der Nebenkläger wird das Urteil

								des Landgerichts Göttingen vom 7. Mai 2003 im

								Schuldspruch dahingehend abgeändert, daß die Angeklagten jeweils der gefährlichen Körperverletzung

								schuldig sind, der Angeklagte Z

								mit Totschlag, der Angeklagte A


								in Tateinheit

								in Tateinheit mit


								Beihilfe zum Totschlag. Die Rechtsfolgenaussprüche

								bleiben aufrechterhalten.


								2. Die weitergehende Revision betreffend den Angeklagten A


								wird verworfen.


								3. Die Angeklagten haben die Kosten der Rechtsmittel

								der Nebenkläger und deren notwendige Auslagen zu

								tragen.


								– Von Rechts wegen –


								Gründe

								Das Landgericht hat den Angeklagten Z


								wegen gefährli-


								cher Körperverletzung in Tateinheit mit Körperverletzung mit Todesfolge zu

								einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten und seinen Schwager, den Angeklagten A


								, wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit


								mit Beihilfe zur Körperverletzung mit Todesfolge (durch Unterlassen) zu einer

								Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die Eltern des zu Tode gekommenen


								Bo


								haben sich dem Verfahren als Nebenkläger angeschlos-


								sen. Ihre Revisionen, mit denen sie die unterbliebene anklagegemäße Ver-


								-4-


								urteilung wegen Totschlags rügen, haben weitgehend Erfolg. Sie bleiben nur

								insoweit erfolglos, als sie die Gehilfenstellung des Angeklagten A


								angrei-


								fen.


								1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:


								a) Die jeweils 24 Jahre alten Angeklagten nahmen am Abend des

								19. Juni 2002 in Hannoversch Münden in einer Musikgaststätte an einer Feier anläßlich der Beendigung des Schuljahres teil. Der Angeklagte Z

								traf dabei auf den bereits stark angetrunkenen 21jährigen


								Bo


								,


								der mit einer brennenden Zigarette das T-Shirt des Angeklagten berührte;

								dieses wurde kaum sichtbar beschädigt. Zu späterer Stunde kam es deswegen zu einem Streit zwischen dem Angeklagten und Bo


								. Nachdem weitere


								Gäste den Angeklagten vom Ort der Auseinandersetzung weggezogen hatten, entschloß sich Z


								, Bo


								Angeklagte forderte seinen Schwager A


								eine Abreibung zu verpassen. Der

								auf, sich zu beteiligen. Gegen


								2.15 Uhr folgten die – nach dem Genuß von alkoholischen Getränken und

								Haschisch in ihrer Steuerungsfähigkeit erheblich verminderten – Angeklagten

								dem


								Bo


								über den Parkplatz des Anwesens bis zu einer sich an-


								schließenden mit Bäumen und Büschen bewachsenen ehemaligen Pferdekoppel. Z


								griff den wegen seines übermäßigen Alkohol- und Ha-


								schischkonsums nicht mehr zu koordinierter, effektiver Abwehr fähigen Bo

								an und brachte ihn gemeinsam mit seinem Schwager zu Fall. Beide Angeklagte schlugen und traten – jeder mindestens dreimal – mit Verletzungsvorsatz auf ihr Opfer ein und fügten ihm erhebliche Verletzungen am Kopf und

								Rumpf bei. Der Angeklagte Z

								den Hals des bäuchlings liegenden Bo


								umschlang dann mit seinem Gürtel

								und strangulierte ihn mit erhebli-


								cher Kraftentfaltung – auf seinem Opfer sitzend oder mit einem Bein auf dessen Rücken oder Kopf stehend – mindestens drei, möglicherweise fünf Minuten lang (UA 36). In dieser Zeit bildete sich als Reaktion auf das Strangulieren eine massive Gehirnschwellung, die den Tod von

								beiführte. Nachdem der Angeklagte A


								Bo


								her-


								mit den Worten „jetzt reicht es" ein


								-5-


								noch längeres Drosseln durch Z


								verhindert hatte, trugen beide


								Angeklagte den bewußtlosen, möglicherweise bereits verstorbenen

								Bo


								vom Parkplatz weg. Sie legten ihr Opfer in einem Gebüsch ab. Die An-


								geklagten richteten ihre Kleidung wieder her und gingen zur Gaststätte zurück. Der Angeklagte Z


								schilderte die Tat in seiner russischen


								Heimatsprache mehreren Zeugen (UA 22). Er führte aus, das Opfer sei gewürgt, getreten, geschlagen und – nachdem es fast totgeschlagen worden

								sei – in die Büsche geworfen worden.


								b) Das Landgericht hat sich vor dem Hintergrund dieser Äußerung

								zwar davon überzeugt, daß der Angeklagte Z

								Bo


								den Tod des


								ernsthaft für möglich gehalten hat (UA 50 f.). Es hält aber die Einlas-


								sung der Angeklagten durch die Beweisaufnahme nicht für widerlegt, sie

								hätten damit gerechnet, das Opfer werde sich selbst „wieder aufrappeln"

								(UA 49), und damit nicht nur vage darauf vertraut, der Tod werde nicht eintreten.


								2. Die dafür vom Landgericht herangezogenen Erwägungen halten

								sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.


								a) Zwar geht das Schwurgericht zutreffend davon aus, daß bei einer

								objektiv äußerst gefährlichen Handlung, wie es das Strangulieren des Tatopfers unzweifelhaft darstelle, die Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes nahe liege (UA 50). Das Schwurgericht mißt der indiziellen Wirkung der

								Gefährlichkeit der Handlung aber nicht das sich aus den Tatumständen ergebende gesteigerte Gewicht bei. Es stellt nämlich nicht auf die außerordentlich lange Dauer des Strangulierens von drei bis fünf Minuten ab (vgl. BGHR

								StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 33) und verstellt sich deshalb den Blick

								darauf, daß der Angeklagte Z


								nicht nur eine das Leben gefähr-


								dende Handlung vornahm, sondern sein Opfer in einer Weise verletzte, die

								ganz sicher – etwa einem Stich in das Herz vergleichbar – zum Tode führte

								(vgl. BGHR aaO 35 und 51). Damit hatte die Drosselung ihre Eignung als


								-6-


								bloße Verletzungshandlung bereits vollständig verloren. Sie konnte nur noch

								zur Tötung des Opfers führen. In einer solchen Fallkonstellation liegt (zumindest) bedingter Tötungsvorsatz auf der Hand, ohne daß es dafür besonderer

								Anforderungen an die Darlegung der inneren Tatseite in den Urteilsgründen

								bedurft hätte (vgl. BGH NStE Nr. 27 zu § 212 StGB).


								b) Das Landgericht hat ferner anhand von mehreren Indizien das

								voluntative Vorsatzelement in Zweifel gezogen, ohne dies mit tragfähigen

								Feststellungen zu belegen.


								aa) Die Einlassung der Angeklagten, sie hätten geglaubt, das Opfer

								werde sich „wieder aufrappeln", ist zur Widerlegung eines aus dem Drosselvorgang zu ziehenden Schlusses nicht geeignet. Die Angeklagten hatten sich

								nämlich lediglich hinsichtlich einer Körperverletzung durch Tritte und Schläge

								geständig eingelassen (UA 30), die Drosselung dagegen vollständig in Abrede gestellt (UA 36). Ihre Äußerungen über die Schwere der „zugefügten

								Verletzungen" (UA 49) konnten deshalb nur die eingeräumten Verletzungshandlungen betreffen. Diese auch mit dem wiedergegebenen Wortlaut der

								Einlassungen übereinstimmende Wertung wird durch die vom Angeklagten

								Z


								vorgetragene Ergänzung (UA 49) bestätigt, wonach er in


								Rußland schon schlimmere Prügel miterlebt hätte. Auch mit dieser Äußerung

								sprach der Angeklagte nur Folgen von Schlägen, aber nicht Folgen einer

								Drosselung an.


								bb) Auch soweit das Schwurgericht eine psychische Ausnahmesituation des Angeklagten Z


								annimmt (UA 51), begegnet dies durch-


								greifenden Bedenken. Der rechtsfehlerfrei festgestellte Sachverhalt offenbart

								gerade kein „allmähliches Hochschaukeln der Emotionen" (UA 51). Vielmehr

								hegte allein der Angeklagte Z


								aus nichtigem Anlaß Rachepläne


								gegen den weitaus stärker betrunkenen (UA 16, 17, 18, 32, 33)


								Bo


								,


								die er unter Zuhilfenahme seines Schwagers verwirklichte. Während des


								-7-


								Tatgeschehens machte Bo


								keinerlei Äußerungen, die für die Tatausfüh-


								rung hätten mitursächlich werden können.


								cc) Die Annahme des Landgerichts, die Alkoholisierung des Z

								sei ein Indiz dafür, daß er die Auswirkungen seines Handelns falsch

								dahingehend eingeschätzt habe, es werde „schon alles gut gehen“ (UA 52),

								findet in den Feststellungen ebenfalls keine ausreichende Stütze. Der

								psychiatrische Sachverständige hatte dem Angeklagten gute bis gut durchschnittliche intellektuelle Fähigkeiten attestiert (UA 56). Das Schwurgericht

								befaßt sich zwar ausführlich mit der Frage einer alkoholbedingten erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit. Auf die in diesem Zusammenhang maßgebliche Beeinträchtigung der Erkenntnisfähigkeit und der Willenskräfte (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 54) geht das Landgericht aber nicht ein. Feststellungen für eine relevante Beeinträchtigung der

								intellektuellen Leistungsfähigkeit werden im einzelnen nicht getroffen. Vielmehr stellt das Landgericht wesentliche Elemente bestehender Kognitionsfähigkeit heraus, wie die Möglichkeit einer problemlosen Gesprächsführung mit

								den Angeklagten (UA 64), der im Kern zutreffende Bericht über die Tat bei

								zugleich situationsgerechter Verschleierung der Gewalthandlung (UA 64),

								schließlich die Entfernung des Geldbeutels des Opfers durch einen Wurf

								über ein Wohnhaus (UA 46).


								c) Das Schwurgericht hat daneben auf weitere nach seiner Auffassung gegen den Tötungsvorsatz sprechende Indizien abgestellt; diese erweisen sich aber allesamt als nicht tragfähig.


								aa) Die Äußerungen des Angeklagten Z

								gen kein Vertrauen, Bo


								über die Tat bele-


								werde überleben. Der Angeklagte hat sich nämlich


								einer konkreten Äußerung über die Folgen des Drosselns enthalten (UA 22,

								23, 38, 40, 41, 42). Die Wertung des Landgerichts, die Äußerungen des Angeklagten gegenüber vier Zeugen „gingen in die Richtung, daß sie glaubten,

								zumindest aber hofften, das Opfer lebe noch" (UA 51), steht im Widerspruch


								-8-


								zu der Feststellung, daß die Angeklagten diese Zeugen über die zurückliegende Auseinandersetzung eher verharmlosend informiert hatten in dem

								Sinne, daß das Opfer zwar erheblich verletzt, sein Tod aber keineswegs

								wahrscheinlich sei (UA 53). Auch die eineinhalb Stunden nach der Tat an

								einen weiteren Zeugen gerichtete Frage, ob die Polizei erschienen, bzw. ein

								Krankenwagen vorgefahren sei (UA 23, 51), bietet vor diesem Hintergrund

								keine tragfähige Grundlage für ein während der Tatzeit bestehendes Vertrauen der Angeklagten auf einen glimpflichen Ausgang.


								bb) Auch die weitere vom Landgericht angestellte Erwägung, die Angeklagten seien nicht wegen eines Gewaltdelikts vorbestraft, was indiziell

								gegen einen Tötungsvorsatz spreche (UA 51), ist hier nicht tragfähig. Bei der

								Würdigung von Indizien ist eher auf die konkrete Sachlage abzustellen, als

								daß ein Fehlen einschlägiger Vorbelastungen entscheidend wäre.


								cc) Schließlich spricht auch das Fehlen eines einsichtigen Beweggrundes für die Tötung eines Menschen (UA 52) hier nicht gegen eine Billigung des Todes. Der Angeklagte Z


								hatte nicht nur keinen einsich-


								tigen Grund, sein Opfer zu töten, sondern auch nicht den geringsten Anlaß

								für die Drosselung (vgl. BGH NStE Nr. 27 zu § 212 StGB).


								3. Die vom Schwurgericht fehlerfrei getroffenen Feststellungen zum

								äußeren Tatgeschehen und aller weiterer Umstände belegen damit bezüglich

								des Angeklagten Z


								die Vornahme einer auf die Herbeiführung des


								Todes gerichteten Gewalthandlung in Kenntnis der äußerst gefährlichen Tatausführung. Da keine Umstände vorlagen, die ein Vertrauen der Angeklagten, daß der Tod nicht eintreten werde, hätten begründen können, ergibt sich

								aus den Feststellungen auch eindeutig die Billigung des Todes durch Z


								.


								Sie belegen ferner, daß der – in geringerem Umfang unter Alkoholeinwirkung stehende (UA 63 f.) – Mitangeklagte A


								die Haupttat in ihren


								wesentlichen Merkmalen kannte, an deren Begehung er seinen bisherigen

								Mittäter Z


								trotz Garantenpflicht gegenüber dem Opfer durch


								-9-


								vorangegangenes Tun nicht hinderte, bei der er ihn vielmehr durch seine

								weitere Präsenz bestärkte. Für diesen Angeklagten kommt indes wegen dessen ersichtlich fehlenden eigenen Interesses am Taterfolg und mangels Tatherrschaft in dieser Phase des Geschehens die Annahme einer Täterschaft

								nicht in Betracht (vgl. BGHSt 37, 289, 291). Seine Äußerung nach drei- bis

								fünfminütigem Drosseln „jetzt reicht es" ist für den Gehilfenvorsatz völlig unbeachtlich, selbst wenn darin eine Mißbilligung der Haupttat zu sehen wäre

								(vgl. BGHSt 46, 107, 109 m. w. N.).


								Bei dieser Sachlage kann der Senat die Schuldsprüche, die sonst

								auch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erkennen lassen

								(§ 301 StPO), selbst entsprechend den durch das Schwurgericht erteilten

								Hinweisen auf Totschlag und Beihilfe zum Totschlag umstellen (vgl. BGH

								NStZ-RR 1997, 296, 297; BGHR StPO § 349 Abs. 4 Nebenklägerrevision 1).

								Eine weitergehende Strafbarkeit wegen eines Verdeckungsmordes oder die

								Annahme niedriger Beweggründe kommt nicht in Betracht (vgl. BGH NJW

								2003, 1060, 1061; BGHR StGB § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 15).


								4. Die Strafaussprüche bleiben hier ausnahmsweise von diesem

								Rechtsfehler unberührt. Der Senat kann letztlich mit hinreichender Sicherheit

								ausschließen, daß das Schwurgericht bei zutreffender Beurteilung des

								Schuldspruchs höhere Strafen gegen die Angeklagten verhängt hätte. Das

								Landgericht hat die Strafe für den Angeklagten Z


								dem nach §§ 21,


								49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 227 Abs. 1 StGB entnommen. Dieser Strafrahmen unterscheidet sich allein durch eine geringere Mindeststrafe (sechs Monate anstatt zwei Jahre Freiheitsstrafe) von dem nach

								§§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB, aber

								nicht hinsichtlich der Höchststrafe von elf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe. Ähnliches gilt für die dem doppelt gemilderten (§§ 21, 27 Abs. 2, 49

								Abs. 1 StGB) Strafrahmen des § 227 Abs. 1 StGB entnommene Strafe für

								den Angeklagten A


								. Die sich daraus ergebende Mindeststrafe liegt ledig-


								lich fünf Monate unter der sich aus einer Anwendung von § 212 Abs. 1 StGB


								- 10 -


								ergebenden Strafe (ein Monat anstatt sechs Monate Freiheitsstrafe). Da sich

								das Schwurgericht eher an der Strafrahmenobergrenze orientiert und darüber hinaus die Brutalität und Menschenverachtung der Angeklagten (UA 72,

								74) strafschärfend berücksichtigt hat – bei Vorliegen erheblicher Strafmilderungsgründe –, kann ausgeschlossen werden, daß es bei zutreffender strengerer Beurteilung des Schuldspruchs höhere Strafen verhängt hätte.


								Harms


								Basdorf


								Brause


								Schaal


								Raum