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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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KZR 33/06
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vom
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25. September 2007
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in dem Rechtsstreit
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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. September 2007 durch
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den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden
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Richter Prof. Dr. Bornkamm sowie die Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck
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und Dr. Kirchhoff
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beschlossen:
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Oktober 2006 wird zurückgewiesen.
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Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Streitwert: 100.000 €.
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Gründe:
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Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg, weil kein Grund für
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eine Zulassung der Revision besteht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
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einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts
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(§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
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Allerdings rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, dass das Berufungsgericht (OLG München, WuW/E DE-R 1887) den sachlich-relevanten
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Markt unzutreffend abgegrenzt hat. Die Klägerin, die sogenanntes Wärmecontracting aus einer Hand anbietet, will von den beklagten Stadtwerken belie-
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fert werden, um ihrerseits die Endverbraucher – zusammen mit anderen Leistungen – mit Fernwärme zu versorgen. Von diesem Ausgangspunkt hätte deshalb der sachlich-relevante Markt bestimmt werden müssen. Das von der Klägerin nachgefragte Gut (Fernwärme) bestimmt die Marktabgrenzung. Die Fernwärme ist für die Klägerin nicht austauschbar, weil ihre Kunden Fernwärmeanschlüsse haben. Demnach hätte – wie der Senat in einem vergleichbaren Fall
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bereits entschieden hat (BGH, Beschl. v. 13.12.2005 – KVR 13/05,
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WuW/E DE-R 1726, 1728 Tz. 13 – Stadtwerke Dachau) – das Berufungsgericht
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nicht auf den Markt der Endverbraucher und deren Ausweichmöglichkeiten abstellen dürfen.
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Dieser Mangel erfordert gleichwohl keine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil sich
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das Urteil des Berufungsgerichts aufgrund der hilfsweise vorgenommenen zutreffenden Interessenabwägung als richtig erweist. Das Berufungsgericht hat
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einen Belieferungsanspruch der Klägerin abgelehnt, weil die Beklagte bereits
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hinsichtlich des identischen Grundstücks mit demselben Grundstückseigentümer, den die Klägerin ihrerseits beliefern will, einen Vertrag über die Belieferung
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mit Fernwärme abgeschlossen hatte, an den der Grundstückseigentümer nach
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§ 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV noch gebunden ist. Diese Erwägung ist aus
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Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
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Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist die zugrunde liegende Sachverhaltskonstellation für die Interessenabwägung nicht vergleichbar
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mit den vom Senat entschiedenen Fällen „Stadtwerke Dachau“ (WuW/E DE-R
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1726) und „Arealnetz“ (BGHZ 163, 296). Das Belieferungsbegehren der Klägerin ist unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Kartellgesetzes, die Offenheit des Marktzugangs sicherzustellen, kaum förderlich, weil die Klägerin nicht
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selbst Fernwärme durchleiten will. Vielmehr will die Klägerin lediglich als Abnehmerin am Hausanschluss des Grundstückseigentümers zwischengeschaltet
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werden. Eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für
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Fernwärme ist hierdurch nicht erkennbar. Der Belieferungswunsch der Klägerin
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dient allenfalls dazu, durch die Koppelung von Wärmebezug und Wärmedienstleistung die Bindung ihrer eigenen Kunden zu verstärken und damit die Offenheit des nachgelagerten Marktes für Wärmedienstleistungen zu beeinträchtigen.
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Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kommt eine Zulassung der Revision auch nicht deshalb in Betracht, weil das Berufungsgericht
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von einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg (NJOZ 2005, 4115)
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abgewichen wäre. Das Oberlandesgericht Naumburg bejaht in der genannten
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Entscheidung eine Belieferungspflicht des Betreibers des Fernwärmenetzes an
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ein Unternehmen, das – ähnlich wie die Klägerin – umfassende Wärmedienstleistungen anbietet. Dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg lässt sich
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allerdings nicht entnehmen, wie lange dort der Vertrag des Fernwärmelieferanten mit dem Grundstückseigentümer bestanden hatte und ob der Vertrag nach
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§ 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV für den Abnehmer schon kündbar war. Zudem ist
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die Interessenabwägung im Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg maßgeblich davon beeinflusst, dass nach dem dort zugrunde liegenden Sachverhalt ein
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Anschluss- und Benutzungszwang bestanden hatte. Im Hinblick auf diese wesentliche Abweichung im Sachverhalt ist – wie das Berufungsgericht zutreffend
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ausgeführt hat – eine Zulassung der Revision nicht geboten.
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Hirsch
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Bornkamm
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Meier-Beck
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Raum
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Kirchhoff
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Vorinstanzen:
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LG München I, Entscheidung vom 30.03.2006 - 4 HKO 18530/05 OLG München, Entscheidung vom 19.10.2006 - U (K) 3090/06 -
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