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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 160/08
vom
27. April 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AktG § 113; BGB § 812
Im Fall der Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Aufsichtsratsmitglied

oder

einer

mit

ihm

verbundenen

Gesellschaft

wegen

eines

Verstoßes gegen §§ 113, 114 AktG kommt ein Bereicherungsanspruch gegen die
Aktiengesellschaft grundsätzlich nur für Tätigkeiten in Betracht, die nicht bereits zum
organschaftlichen Pflichtenkreis eines Aufsichtsrats gehören.

BGH, Beschluss vom 27. April 2009 - II ZR 160/08 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. April 2009 durch
die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Caliebe, Dr. Reichart und Dr. Drescher
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin durch Beschluss gemäß § 552 a
ZPO zurückzuweisen, soweit sie nicht bereits unzulässig ist.

Gründe:
1

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie keine Aussicht auf Erfolg und liegen die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vor (§ 552 a ZPO).

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I. Die Revision ist unzulässig, soweit das Berufungsgericht die Klage auf
Wertersatz für die Einrichtung der Buchführung der Beklagten und ihrer Tochtergesellschaften (23.723,95 €) und die Beratung betreffend die Umsatzsteuerfreiheit der Gesundheitsbetriebe in Deutschland (5.380,00 €) abgewiesen hat.
Wenn - wie hier - mit einer Klage mehrere Ansprüche geltend gemacht werden,
muss sich die Revisionsbegründung auf alle Ansprüche erstrecken, hinsichtlich
derer eine Abänderung beantragt ist; andernfalls ist das Rechtsmittel für den
nicht begründeten Teil unzulässig (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). Mit den genannten
Ansprüchen befasst sich die Revisionsbegründung nicht.

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II. Ein Zulassungsgrund besteht nicht, und die Revision hat im Übrigen
auch keine Aussicht auf Erfolg.

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1. Grundsätzlich klärungsbedürftige Fragen stellen sich entgegen der
nicht näher begründeten Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts nicht.

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In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass dem Aufsichtsratsmitglied,
das aufgrund eines nach §§ 113, 114 AktG i.V.m. § 134 BGB unwirksamen Beratungsvertrages Leistungen an die Gesellschaft erbringt, ein Bereicherungsanspruch bzw. ein Anspruch auf Aufwendungsersatz aus Geschäftsführung ohne
Auftrag nach §§ 683, 670 BGB zustehen kann (Sen.Urt. v. 2. April 2007
- II ZR 325/05, ZIP 2007, 1056 Tz. 20). Dem genannten Senatsurteil lässt sich
entnehmen, dass solche Ansprüche auch einer Gesellschaft zustehen, durch
die das Aufsichtsratsmitglied mittelbar Dienstleistungen erbringen ließ und eine
Vergütung erlangt hat. Die Voraussetzungen eines Wertersatzanspruchs nach
§ 818 Abs. 2 BGB für aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages
rechtsgrundlos geleistete Dienste sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls geklärt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04,
ZIP 2006, 1101; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342).
5

2. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Der Klägerin steht kein Anspruch auf die verlangte Vergütung zu.

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a) Die Beklagte hat die Leistungen der Klägerin nur zu vergüten, soweit
diese sie außerhalb der Aufsichtsratstätigkeit ihres Gesellschafter-Geschäftsführers erbracht hat. Ein Bereicherungsanspruch oder ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag eines Aufsichtsratsmitglieds bzw. einer mit ihm
verbundenen Gesellschaft gegen die AG kommt nur für solche Dienstleistungen
in Betracht, die außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Aufsichtsratsmitglieds im
Aufsichtsrat liegen (§ 114 Abs. 1 AktG). Im Fall der Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen §§ 113, 114 AktG ist der
Wert der rechtsgrundlos erlangten Dienstleistungen zu ersetzen (§§ 812, 818
Abs. 2 BGB). Die aufgrund eines nichtigen Geschäftsbesorgungsvertrages
empfangene Dienstleistung ist nicht wertlos, wenn der Leistungsempfänger eine
andere Person beauftragt hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte

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bezahlen müssen (BGHZ 70, 12, 17; Urt. v. 26. Januar 2006 - IX ZR 225/04,
ZIP 2006, 1101; Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342). Wenn
ein Aufsichtsratsmitglied oder eine mit ihm verbundene Gesellschaft Beratungsleistungen erbringt, die zur Erfüllung der organschaftlichen Pflichten des Aufsichtsrats gehören, erspart die Gesellschaft keine Aufwendungen, weil sie keinen Dritten beauftragt hätte. Das Aufsichtsratsmitglied ist verpflichtet, diese
Leistungen im Rahmen seiner Organstellung zu erbringen, auch soweit sie aufwändig sind oder spezielle Kenntnisse voraussetzen. Eine Vergütung kann es
dafür nur verlangen, soweit Satzung oder Hauptversammlung eine Vergütung
vorgesehen haben (§ 113 AktG). Auch Sondervergütungen müssen von der
Hauptversammlung gebilligt werden. Auf ihre Gewährung besteht kein Anspruch. Das Risiko, dass sich die bewilligte "normale" Vergütung als unzulänglich erweist, trägt der Aufsichtsrat (Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 113
Rdn. 102; MünchKommAktG/Habersack 3. Aufl. § 114 Rdn. 23).
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b) Die Klägerin hat - bis auf die Teilnahme an der steuerlichen Außenprüfung - keine Beratungsleistungen erbracht, die außerhalb der Tätigkeiten liegen,
die bereits zur Beratungs- und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehören. Die "mitwirkende Beratung" am Jahresabschluss, auch soweit Konzerntöchter betroffen sind, ist grundsätzlich Teil der Prüfungsaufgabe des Aufsichtsrats nach § 171 Abs. 1 AktG. Der Rat an den Vorstand, eine ausländische Vermarktungsgesellschaft zu gründen, gehört als Beratung beim Abschluss von
Unternehmens- und Beteiligungskaufverträgen zur Organtätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds (vgl. BGHZ 170, 60 Tz. 14). Die Konsultation zur „Bearbeitung der Bemessungsgrundlage“ im Zusammenhang mit staatlichen Investitionszuschüssen zählt als allgemeine Beratungsleistung betriebswirtschaftlicher
Art zu den Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds (vgl. BGHZ aaO Tz. 14). Dem
Vortrag der Klägerin lässt sich eine Tätigkeit, die über diese allgemeine Beratungsleistung hinausgeht, nicht entnehmen. Das gilt auch für Verhandlungen

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mit Banken und Börsen anlässlich der Börseneinführung. Die weiteren geltend
gemachten Leistungen wie die Erstellung eines Gutachtens zum Wert der Beklagten und die Tätigkeit beim Erwerb der A.
GmbH sind nicht zu berücksichtigen, weil die vorrangig geltend gemachten Ansprüche mit insgesamt 4.190.166,37 € (entsprechend der in der
Berufungsbegründung erläuterten Reihenfolge) bereits die mit der Teilklage
verlangten 1.651.398,02 € überschreiten.
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Auch für die Anwesenheit bei steuerlichen Außenprüfungen kann die
Klägerin keinen Wertersatz verlangen. Die Teilnahme der Klägerin bzw. ihres
Geschäftsführers war zur steuerlichen Beratung der Beklagten überflüssig und
ersparte ihr keine Aufwendungen. Bei den Außenprüfungen waren bereits die
Steuerberater der Beklagten anwesend.
Kurzwelly

Strohn
Reichart

Caliebe
Drescher

Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 31.08.2007 - 22 O 340/06 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.05.2008 - I-23 U 128/07 -