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5 StR 493/08
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(alt: 5 StR 621/07)
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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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vom 28. Oktober 2008
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in der Strafsache
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gegen
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wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
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Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2008
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beschlossen:
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Juni 2008 wird nach § 349 Abs. 2 StPO
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mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als unbegründet verworfen, dass die Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts
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Tiergarten in Berlin vom 29. September 2006 – (276 Ds)
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63 Js 2742/06 (41/06) in die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe
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einbezogen ist.
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Der Angeklagte trägt die Kosten der Revision.
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G r ü n d e
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1
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Nachdem das Landgericht den Angeklagten u. a. wegen unerlaubten
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Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt hatte, änderte der Senat auf die Revision des Angeklagten das Urteil im Schuldspruch
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dahingehend ab, dass der Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit
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Betäubungsmitteln in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt ist, und hob
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den Rechtsfolgenausspruch mitsamt den zugrundeliegenden Feststellungen
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auf. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten auf der Grundlage des
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rechtskräftigen Schuldspruchs abermals zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
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drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen
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Teilerfolg, im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
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Die Entscheidung, von einer Gesamtstrafbildung mit der – im ersten
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landgerichtlichen Urteil fehlerhaft als vollstreckt angesehenen – Geldstrafe
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von 60 Tagessätzen aus dem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin
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vom 29. September 2006 abzusehen, ist rechtsfehlerhaft. Denn sie beruht
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auf dem unzutreffenden Verständnis, diese Strafe sei mit der „Genehmigung
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der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe durch den Vorsitzenden“ erledigt,
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so dass die Voraussetzungen des § 55 StGB nicht mehr gegeben seien. Dabei verkennt das Landgericht zum einen die Rechtsnatur der gemäß § 122
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Abs. 1 Satz 2 StVollzG, § 126 StPO zu erteilenden Genehmigung der Unterbrechung der Untersuchungshaft zum Zwecke der Strafvollstreckung, die der
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Sicherung der Untersuchungshaftzwecke dient (vgl. hierzu Meyer-Goßner,
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StPO 51. Aufl. Vor § 112 Rdn. 14; Callies/Müller-Dietz, StVollzG 11. Aufl.
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§ 122 Rdn. 4), den Vollstreckungsstand hinsichtlich der zu verbüßenden Ersatzfreiheitsstrafe aber unberührt lässt. Zum anderen hat das Landgericht
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nicht beachtet, dass grundsätzlich nach Aufhebung einer Gesamtstrafe in der
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erneuten Verhandlung die Gesamtstrafbildung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1
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StGB nach Maßgabe der Vollstreckungssituation zum Zeitpunkt der ersten
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Verhandlung zu erfolgen hat, damit dem Revisionsführer ein erlangter
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Rechtsvorteil durch nachträgliche Gesamtstrafbildung nicht durch sein
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Rechtsmittel genommen wird (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Erledigung 1
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und 2). Eine etwa eingetretene zwischenzeitliche Vollstreckung hätte danach
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ohnehin unberücksichtigt zu bleiben.
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Insoweit wären grundsätzlich zwei Gesamtstrafen zu bilden gewesen.
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Dass dies unterblieben ist, beschwert den Angeklagten für sich nicht. Um
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jede Beschwer zu vermeiden, bezieht der Senat indes entsprechend § 55
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Abs. 1 StGB, § 354 Abs. 1 StPO die Geldstrafe aus dem genannten amtsgerichtlichen Urteil in die – fälschlich, aber nicht beschwerend einheitlich gebildete – Gesamtstrafe ein; soweit die Geldstrafe vollstreckt ist, wird sie gemäß
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§ 51 Abs. 2 StGB auf die Gesamtstrafe angerechnet. Durch diese Verfahrensweise wird der Angeklagte, der so auch im Ergebnis auf seine erste Revision nach der erfolgten Schuldspruchänderung und dem weiter fortgeführ-
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ten Verfahren einen geringfügigen Vorteil erfährt, besser gestellt, als wenn
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gegen ihn zwei Gesamtstrafen gebildet und dabei infolge des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) einzelne Einzelstrafen, naheliegend
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indes ohne Herabsetzung der bisherigen Gesamtstraflast, reduziert würden.
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Basdorf
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Raum
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Schaal
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Brause
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Dölp
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