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BUNDESGERICHTSHOF
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IM NAMEN DES VOLKES
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URTEIL
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2 StR 600/10
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vom
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7. September 2011
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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wegen Untreue
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-2-
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Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 7. September
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2011, an der teilgenommen haben:
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Richter am Bundesgerichtshof
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Prof. Dr. Fischer,
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und die Richter am Bundesgerichtshof
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Prof. Dr. Schmitt,
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Dr. Berger,
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Prof. Dr. Krehl,
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Dr. Eschelbach,
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Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
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als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
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der Angeklagte H.
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in Person,
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Rechtsanwalt
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als Verteidiger des Angeklagten H.
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Rechtsanwalt
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als Verteidiger des Angeklagten B.
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Justizangestellte
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als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
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für Recht erkannt:
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1. Auf die Revision des Angeklagten H.
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wird das Urteil
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des Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 dahin ergänzt,
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dass von der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten ein Monat Freiheitsstrafe als Entschädigung für die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als
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vollstreckt gilt.
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Die weitergehende Revision wird verworfen.
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2. Die Revision des Angeklagten B.
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gegen das Urteil des
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Landgerichts Bonn vom 24. Februar 2010 wird verworfen.
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3. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu
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tragen.
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Von Rechts wegen
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Gründe:
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Das Landgericht Bonn hat die Angeklagten wegen Untreue in drei Fällen
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schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten H.
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hat es eine Gesamt-
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freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten
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B.
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eine Gesamtfreiheitstrafe von zwei Jahren verhängt, die zur Bewährung
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ausgesetzt wurde. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten B.
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bleibt ohne Erfolg. Die Revision des Angeklagten H.
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ist im Wesentlichen
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erfolglos; das Urteil ist lediglich um eine Kompensation für einen Konventionsverstoß zu ergänzen.
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I.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten geschäftsführende Gesellschafter der S.
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OHG, die zunächst mit der Vermittlung
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von Versicherungen für den Bildungsaustausch, ab Januar 2006 auch mit dem
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Prämieneinzug für die A.
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Krankenversicherung AG beschäftigt war.
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Im Juni 2006 kam es zu einer vertraglichen Vereinbarung mit der amerikanischen Versicherungsgesellschaft C.
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, für diese gegen Entgelt als Dritt-
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walter Versicherungen zu vertreiben und die Prämieneinziehung sowie die
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Schadensbearbeitung zu übernehmen. Die S.
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genommenen Versicherungsprämien an die C.
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OHG hatte monatlich die einweiterzuleiten. Hiervon in
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Abzug zu bringen waren die Schadensbearbeitungskosten, d.h. die an die Versicherten gezahlten Entschädigungsleistungen sowie die hiermit in Zusammenhang stehenden Aufwendungen (Kosten für Gutachten etc.) mit Ausnahme der
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allgemeinen Verwaltungskosten (z.B. Personalkosten, Büromieten), die von der
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S.
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OHG zu tragen waren. Zur Schadensbearbeitung war die S.
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OHG be-
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rechtigt, vereinnahmte Prämien bis zur Höhe von einer Mio. € durch Verrechnung als "Schadensfonds" zurückzuhalten. Das Entgelt für die von der
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S.
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OHG zu erbringenden Leistungen bestand in einem Prämienaufschlag
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gegenüber den Versicherungsnehmern. Dieser reichte jedoch nicht aus, um
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den hohen Kostenaufwand der S.
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OHG zu decken, weshalb diese von An-
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fang an monatliche Verluste von mehreren 100.000 € zu verzeichnen hatte.
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Nachverhandlungen der S.
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OHG mit der C.
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über eine zusätzliche Provisi-
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on scheiterten. Infolge dessen wurden ab Herbst 2006 vorrangig besonders
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bedürftige Kunden und solche, die sich mehrfach beschwert hatten, entschädigt, während die anderen "hingehalten" wurden. Die S.
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OHG erstellte unter
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dem 22. Dezember 2006, 31. Januar 2007 und 8. Februar 2007 Abrechnungen,
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in die sie die Prämieneinnahmen zutreffend einstellte. Entgegen der vertraglichen Vereinbarung brachte sie jedoch - was die Angeklagten wussten - nicht
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nur die tatsächlich gezahlten Entschädigungen, sondern auch die lediglich angemeldeten, noch nicht regulierten Schäden in Abzug. Aufgrund der Höhe dieser vermeintlichen Entschädigungsleistungen und unter Berücksichtigung des
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von der S.
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OHG berechtigterweise unterhaltenen Schadensfonds von einer
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Mio. € führte die Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt Prämien an die C.
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ab.
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Die vorenthaltenen Prämien in Höhe von etwa 4.303.040 € verwendeten die
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Angeklagten zur Deckung ihrer Kosten und zum Aufbau der S.
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-Gruppe.
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Das Landgericht hat das Handeln der Angeklagten jeweils als Untreue in
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drei Fällen - entsprechend den erfolgten drei Abrechnungen - gewertet. Diese
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hätten ihre gegenüber der C.
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als Treugeberin bestehende Vermögensbe-
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treuungspflicht verletzt, indem sie es unterlassen hätten, entsprechend ihrer
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vertraglichen Verpflichtung monatlich die Prämienüberschüsse abzuführen. Den
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der C.
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entstandenen Schaden hat das Landgericht aufgrund der Abrech-
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nung vom 22. Dezember 2006 (Abrechnungszeitraum Juni bis November 2006)
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auf 1.434.419,51 €, der Abrechnung vom 31. Januar 2007 (Abrechnungszeitraum Dezember 2006) auf 382.057,36 € und der Abrechnung vom 8. Februar
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2007 (Abrechnungszeitraum Januar 2007) auf 431.135,74 € beziffert. Hierbei
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hat es von den eingenommenen Prämien einen Betrag von einer Mio. € für den
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Schadensfonds, die von der C.
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zu tragenden Aufwendungen zur Scha-
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densbearbeitung und die tatsächlich erbrachten Schadenszahlungen in Abzug
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gebracht und zudem einen Sicherheitsabschlag von 20 % vorgenommen.
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II.
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Die Verfahrensrügen haben - mit Ausnahme des von dem Angeklagten
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H.
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geltend gemachten Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK (siehe
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dazu unten II. 2) - aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Auch die Sachrüge ist unbegründet.
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1. a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts
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tragen die Schuldsprüche wegen Untreue in drei Fällen. Die Tathandlung besteht jeweils in einem Unterlassen i.S.v. § 13 StGB, dem Nichtabführen der
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Prämienüberschüsse zum monatlichen Abrechnungszeitpunkt. Für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen kommt es auf den Schwerpunkt des Täterverhaltens an, über das in wertender Würdigung zu entscheiden ist (BGHSt 6, 46,
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59; NStZ 1999, 607). Hier liegt - schon mit Blick darauf, dass ins Einzelne gehende Feststellungen zur vertragswidrigen Verwendung der Gelder nicht getroffen sind - der Schwerpunkt des treuwidrigen Verhaltens in der unterbliebenen
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Weiterleitung der zum Abrechnungszeitpunkt an die C.
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zu zahlenden Prä-
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miengelder. Demgegenüber tritt die als positives Tun zu betrachtende Erstellung falscher Abrechnungen bei wertender Betrachtung als bloße Vorbereitung
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der den eigentlichen Schaden herbeiführenden Nichtabführung zu zahlender
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Prämien zurück. Soweit das Landgericht die treuwidrige Handlung i.S.v. § 266
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StGB nicht zum jeweiligen vertraglich vorgesehenen monatlichen Abrechnungsstichtag, sondern zum Zeitpunkt der drei Prämienabrechnungen angenommen hat, belastet dies die Angeklagten nicht, die sich ansonsten wegen
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acht Untreuestraftaten zu verantworten gehabt hätten.
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b) Das Landgericht hat auch den eingetretenen Vermögensnachteil zutreffend berechnet.
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Ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB liegt vor, wenn die treuwidrige Handlung
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unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Treugebers führt (Prinzip der
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Gesamtsaldierung, BGHSt 15, 342, 343 f.; 47, 295, 301 f.; BGH NStZ 2004,
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205, 206; 2010, 330, 331). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der pflichtwidrigen Tathandlung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach
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dieser Handlung.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts nahmen die Angeklagten zu
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den jeweiligen Abrechnungszeitpunkten eine Abrechnung vor, die die abzuführenden Prämien nach Abzug eines Betrages von einer Mio. € für den Schadensfonds, den von der C.
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zu tragenden Aufwendungen zur Schadensbe-
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arbeitung sowie den tatsächlich von der S.
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OHG erbrachten Entschädi-
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gungszahlungen sowie den lediglich angemeldeten, aber noch nicht regulierten
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Schadensbeträgen für den jeweiligen Zeitraum verbindlich und abschließend
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darstellte. Sie reduzierten damit den auszuzahlenden Betrag an eingenommenen Prämien zu Unrecht um Beträge für lediglich angemeldete Schadensposten. Die Angeklagten beabsichtigten nach ihren Vorstellungen nicht, die vorenthaltenen Prämien jemals auszuzahlen; sie wollten vielmehr die vertragswidrig
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einbehaltenen Geldbeträge durch eine bewusst falsche Abrechnungsweise als
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berechtigt einbehalten ausweisen und diese zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs nach und nach vertragswidrig für eigene Zwecke verwenden.
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Damit war zum jeweiligen Abrechnungszeitpunkt ein endgültiger Schaden eingetreten. Der Umstand, dass die S.
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OHG in Einzelfällen Entschädigungszah-
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lungen, die sie in ihrer Abrechnung zunächst nur zum Schein als bereits ausgezahlt verbucht hat, im Nachhinein bei besonders drängenden oder bedürftigen
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Versicherungsnehmern tatsächlich noch erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Das Erlangen von durch spätere Geschäfte erzielten "Vermögensvorteilen"
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(Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber den Versicherten) durch die
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Treugeberin konnte den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen,
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sondern stellte eine bloße Schadenswiedergutmachung dar (vgl. BGHSt 55,
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266, 284).
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Der der C.
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entstandene Vermögensnachteil beläuft sich daher - es
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ist zu keinerlei Auszahlungen an sie gekommen - auf die Summe der eingenommenen Prämienzahlungen abzüglich des Betrages von einer Mio. € für den
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Schadensfonds, die von der C.
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zu tragenden Aufwendungen zur Scha-
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densbearbeitung und die tatsächlich von der S.
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OHG erbrachten Entschädi-
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gungszahlungen. Der hypothetische Umstand, dass jedenfalls ein Teil der angemeldeten und noch nicht regulierten Schäden, die die S.
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OHG in ihren Ab-
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rechnungen als bereits ausgezahlte Schadensersatzleistungen auswies, von
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der S.
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OHG hätte erstattet werden müssen und von dieser dann hätte einbe-
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halten werden dürfen, hat bei der Schadensberechnung unberücksichtigt zu
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bleiben. Eine Kompensation durch Zugrundelegung hypothetischer Sachverhalte findet bei der Schadensberechnung nicht statt (für den Bereich des Sozialversicherungsrechts BGH NStZ 1995, 85, 86; NStZ 2003, 313, 315).
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2. Schließlich begegnet die von der Strafkammer vorgenommene Strafzumessung hinsichtlich des Angeklagten H.
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keinen rechtlichen Beden-
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ken. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht dem Postulat
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des Bundesgerichtshofs, dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen sollen (vgl. zuletzt BGH NJW 2011, 2597
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mwN), Rechnung getragen. Es hat bei dem Angeklagten H.
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dass dieser - im Gegensatz zu dem Angeklagten B.
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eingestellt,
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, der keine Vorstrafe
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aufweist, den Anklagevorwurf weitgehend eingeräumt hat und u.a. angesichts
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einer eingetragenen Zwangshypothek von 800.000 € wirtschaftlich ruiniert ist einschlägig hinsichtlich einer in allen Einzelheiten vergleichbaren Tat vorbestraft
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ist und sich beim Ermittlungsrichter lediglich teilweise geständig eingelassen
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hat. Angesichts beschränkter revisionsgerichtlicher Kontrolle ist daher das unterschiedliche Strafmaß nicht zu beanstanden.
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3. Zu Recht beanstandet die Revision des Angeklagten H.
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mit der
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Verfahrensrüge nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK allerdings, dass nach der Urteilsverkündung eine der Justiz anzulastende, erhebliche Verfahrensverzögerung eingetreten ist. Dem Angeklagten H.
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wurde das am 24. Februar
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2010 verkündete Urteil am 21. Mai 2010 zugestellt. Diese Urteilszustellung war
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unwirksam, da das Hauptverhandlungsprotokoll vom 8. Februar 2010 von dem
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Protokollführer nicht unterschrieben und das Protokoll daher nicht fertiggestellt
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war. Fertig gestellt i.S.v. § 271 Abs. 1 Satz 2 StPO ist das Protokoll erst mit der
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letzten Unterschrift der Urkundsperson (BGHSt 23, 115, 117; Meyer-Goßner
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StPO 54. Aufl. § 271 Rn. 19). Fehlt es hieran, ist eine vorangegangene Urteilszustellung unwirksam (BGHSt 27, 80, 81). Die deshalb erforderliche erneute
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Urteilszustellung erfolgte am 10. Dezember 2010. Infolge dessen ist eine unangemessene Verfahrensverzögerung von mehr als sechs Monaten eingetreten.
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Über die angemessene Kompensation kann der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 a Satz 2 StPO selbst entscheiden (vgl. BGH NStZRR 2008, 208, 209). Auf der Grundlage der Vollstreckungslösung (BGH NJW
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2008, 860) stellt der Senat fest, dass von der verhängten Freiheitsstrafe von
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drei Jahren und sechs Monaten ein Monat Freiheitsstrafe als Entschädigung für
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die rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als vollstreckt gilt.
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4. Die gegen die Verurteilung insgesamt gerichtete Revision des Angeklagten H.
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hat nur einen geringen Teilerfolg, so dass es nicht unbillig ist,
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diesen mit den gesamten Kosten und Auslagen seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).
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Fischer
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Schmitt
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Herr RiBGH Dr. Berger
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ist wegen Urlaubs an
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der Unterschriftsleistung
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gehindert.
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Fischer
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Krehl
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Eschelbach
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