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BUNDESGERICHTSHOF
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BESCHLUSS
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1 StR 503/07
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vom
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19. Februar 2008
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in der Strafsache
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gegen
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1.
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2.
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3.
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4.
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wegen zu 1. bis 3.: Betruges u.a.
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zu 4.:
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Beihilfe zum Betrug
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2008 beschlossen:
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1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 27. April 2007 aufgehoben, soweit
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festgestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenstehender Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des
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aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Ziff. 6 des Tenors).
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Diese Feststellungen entfallen.
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2. Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten gegen das
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vorbezeichnete Urteil verworfen.
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3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu
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tragen.
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Gründe:
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1
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Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugstaten zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die Angeklagten hatten als Täter und Gehilfen für (vermeintliche) ausländische Finanzgesellschaften gegen eine Vorauszahlung Verträge über selbsttilgende Darlehen vermittelt; während die Darlehnsvaluta niemals ausgekehrt worden war, hatten die Angeklagten die Zahlungen der Darlehnsnehmer "abgeschöpft".
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1. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde den
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aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Es entspricht zwar § 111i Abs. 2 StPO nF, dass der Tatrichter im Urteil feststellen
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kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Ansprüche des
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Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer solchen Anordnung entgegenstehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im
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Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB zu bezeichnen hat. Diese Regelung
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ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaffen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf bereits zuvor beendigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entgegen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. schon den Hinweis in
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BGH NStZ 2006, 621). Denn der Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO
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nF hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung materiell-rechtlichen Charakter; die Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2
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StPO nF stellt die Grundentscheidung für den Auffangrechtserwerb dar und
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kommt somit einer aufschiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine allein auf die Anordnung nach § 111i Abs. 3 StPO nF (Aufrechterhaltung von der
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Rückgewinnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, beschränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht möglich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rückgewinnungshilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Absatz 5 gerade aufeinander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH, Urt. vom 7. Februar 2008
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- 4 StR 502/07 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die
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neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2 StGB ein
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einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er
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führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der "sich aus § 111i Abs. 2 bis 8 StPO-E
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ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den Verurteilten § 2 StGB anwendbar und … es (handele) sich ansonsten um Änderungen des Verfahrensrechts" (BTDrucks. 16/700 S. 20).
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2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts
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vom 29. Oktober 2007 dargelegten Gründen keinen weiteren Rechtsfehler zum
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Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Anlass zu ergänzenden
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Ausführungen besteht nur hinsichtlich des Vorgehens der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachträglich erhobenen Anklage gegen die Angeklagten
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R.
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und S.
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(Anklageschrift vom 28. Februar 2007):
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a) Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde:
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Am 18. Hauptverhandlungstag war gegen die Angeklagten R.
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S.
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und
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Nachtragsanklage erhoben worden. Diese betraf den Vorwurf der räu-
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berischen Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung. Laut Anklageschrift
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vom 28. Februar 2007 hätten die beiden Angeklagten den Mitangeklagten
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W.
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in einer Hotelsuite festgehalten und ihn dazu gezwungen, eine Vollmacht
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zu unterzeichnen, die der Angeklagte R.
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angeklagten Wa.
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dem Tatplan entsprechend der Mit-
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vorgelegt und so von dieser 1.017.000,-- € aus betrügeri-
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schen Geschäften der B.
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erhalten habe. Die Angeklagten stimmten aller-
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dings einer Einbeziehung der Nachtragsanklage nicht zu. Daraufhin wurde in
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einem neu eingeleiteten Verfahren die Anklageschrift vom 28. Februar 2007
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zugestellt und "das Hauptverfahren eröffnet", die Anklage "zur Hauptverhandlung zugelassen" und dieses Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und
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Entscheidung zu dem … anhängigen Verfahren … verbunden".
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Am 20. Hauptverhandlungstag verzichteten die Angeklagten und ihre
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Verteidiger auf Einhaltung einer Ladungsfrist zu der weiteren Anklage und der
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Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz. Am 22. Hauptverhandlungstag erteilte die Strafkammer unter anderem folgenden Hinweis: "Die
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Angeklagten
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S.
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und
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R.
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werden darauf hingewiesen, dass
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anstelle einer Verurteilung wegen einer mittäterschaftlichen Beteiligung bezüglich B.
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… bzw. einer Verurteilung wegen räuberischer Erpressung bzw.
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Erpressung (Anklageschrift vom 28.02.2007) gegebenenfalls auch eine Verurteilung der Angeklagten
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S.
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und
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R.
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wegen Beihilfe zum Be-
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trug - in einem besonders schweren Fall - gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 3
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Nr. 1 und 2, 27 StGB in Betracht kommt, und zwar aufgrund der Entgegennahme der von der Angeklagten Wa.
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bis 14.09.2006 für B.
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eingezogenen
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Vorauszahlungen." Am 24. Hauptverhandlungstag erging nach der Urteilsverkündung folgender Beschluss: "Das Verfahren gegen die Angeklagten R.
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und
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S.
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wird hinsichtlich der Anklage vom 28.02.2007 abgetrennt."
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Das Urteil wertet die in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschilderte prozessuale Tat für beide Angeklagten als Beihilfehandlung zum Betrug.
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Die Strafkammer hat die "Einzelheiten" des Geschehens in der Hotelsuite nicht
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aufzuklären vermocht. Ebenso wenig hat sie sich eine Überzeugung davon bilden können, "welche im Hintergrund wirkenden Personen als verantwortliche
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Organisatoren der Firma B.
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Angeklagten R.
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und S.
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… fungierten" (UA S. 102). Zu Gunsten der
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hat die Kammer angenommen, dass es sich hierbei
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nicht um diese selbst handelte, jedoch die - revisionsrechtlich nicht zu beanstandende - Feststellung getroffen, dass sie, um selbst finanziell zu profitieren,
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jedenfalls fördernde Beiträge zu den Betrugstaten der für die B.
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Verant-
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wortlichen leisteten, indem sie das Bargeld bei der Mitangeklagten Wa.
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ab-
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holten (UA S. 102 f., 171 f.).
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b) Das Vorgehen der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachträglich erhobenen Anklage begründet kein Verfahrenshindernis (nachfolgend aa);
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auch die Beanstandungen in der Revision des Angeklagten S.
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bleiben ohne
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Erfolg (nachfolgend bb).
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aa) Stimmt in der Hauptverhandlung der Angeklagte der Einbeziehung
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einer Nachtragsanklage nicht zu (vgl. § 266 Abs. 1 StPO), so steht es dem Tat-
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richter grundsätzlich im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung frei, in
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Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft die zusätzlichen Vorwürfe nach Erhebung einer hierauf bezogenen weiteren Anklage durch Eröffnung und Verbindung zum Gegenstand einer einheitlichen Hauptverhandlung zu machen. So ist
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dies hier geschehen, wobei die Verbindung, da sie auch auf "eine gemeinsame
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Entscheidung" zielte, gemäß §§ 3, 4 StPO - nicht gemäß § 237 StPO - erfolgte.
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Das Hauptverfahren wurde auch in Bezug auf die weitere Anklage, was von
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Amts wegen zu prüfen ist, ordnungsgemäß eröffnet.
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Ob der Tatrichter gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu beginnen, wenn er bei fehlender Zustimmung zur Einbeziehung einer Nachtragsanklage die zusätzlichen Vorwürfe - wie hier - durch Eröffnung der "herkömmlichen" Anklage mit inhaltsgleichem Anklagesatz und durch Verfahrensverbindung zum Gegenstand dieser Hauptverhandlung macht (so BGH [5. Strafsenat]
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NStZ-RR 1999, 303 [nichttragend]), braucht der Senat nicht zu entscheiden.
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Denn die Beschwerdeführer haben insoweit keine Verfahrensrüge erhoben; in
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der Hauptverhandlung verzichteten sie sogar auf die Einhaltung von Ladungsfristen.
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bb) Entgegen der in der Revision des Angeklagten S.
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geäußerten Auf-
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fassung bedurfte es hinsichtlich der nachträglich erhobenen Anklage keines
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Teilfreispruchs. Ein solcher hat zu unterbleiben, wenn die angeklagte Tat nur
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rechtlich anders gewürdigt wird (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 10).
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Dies ist hier der Fall: Zu der in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschilderten prozessualen Tat im Sinne von § 264 Abs. 1 StPO gehörte auch das
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Abholen der 1.017.000,-- € bei der Mitangeklagten Wa.
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Mitangeklagten W.
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auf Grund der vom
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erteilten Vollmacht. Die - von der Strafkammer abwei-
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chend von der unverändert zugelassenen Anklage als Beihilfe zum Betrug beurteilte (vgl. § 264 Abs. 2 StPO) - Tat war somit Gegenstand der Urteilsfindung;
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der Urteilsspruch hat auch insoweit die Anklage erschöpfend erledigt. Der nach
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der Urteilsverkündung ergangene Abtrennungsbeschluss geht freilich ins Leere;
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der Fortführung des abgetrennten Verfahrens stünde das Verfahrenshindernis
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des Strafklageverbrauchs entgegen.
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Auch die vom Angeklagten S.
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erhobenen übrigen verfahrensrechtli-
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chen Beanstandungen (unzutreffender rechtlicher Hinweis, fehlendes rechtliches Gehör, Verletzung der Aufklärungspflicht wegen der Gefahr nochmaliger
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Verurteilung) dringen nicht durch, wie schon der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat. Zwar war der Abtrennungsbeschluss verfahrensfehlerhaft;
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er ist jedoch gegenstandslos und kann auf Grund des Zeitpunkts seiner Verkündung das Verteidigungsverhalten zuvor nicht beeinflusst haben.
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3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die
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Beschwerdeführer - teilweise - von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen
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Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
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Nack
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Wahl
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Kolz
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Boetticher
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Elf
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