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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 43/05

Verkündet am:
26. Juni 2006
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

ja (II.2.)

BGHR:

ja

GmbHG § 55
Voreinzahlungen auf eine künftige Kapitalerhöhung haben grundsätzlich nur dann
Tilgungswirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt der Beschlussfassung
und der mit ihr üblicherweise verbundenen Übernahmeerklärung als solcher noch im
Gesellschaftsvermögen zweifelsfrei vorhanden ist (Bestätigung von BGHZ 158, 283).
Ausnahmsweise können Voreinzahlungen unter engen Voraussetzungen als wirksame Erfüllung der später übernommenen Einlageschuld anerkannt werden, wenn
nämlich die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung im Anschluss an die Voreinzahlung mit aller gebotenen Beschleunigung nachgeholt wird, ein akuter Sanierungsfall vorliegt, andere Maßnahmen nicht in Betracht kommen und die Rettung der sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die übliche Reihenfolge der
Durchführung der Kapitalerhöhungsmaßnahme beachtet werden müsste.

BGH, Urteil vom 26. Juni 2006 - II ZR 43/05 - OLG Frankfurt am Main
LG Limburg a.d. Lahn

-2-

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die
Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Dr. Reichart
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung der Revision des Beklagten das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Berufung des Beklagten
stattgegeben wurde.
Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Limburg an der Lahn vom
24. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Beklagte. Die durch die
Nebenintervention verursachten Kosten werden dem Streithelfer
des Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

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Tatbestand:
1

Der Kläger, Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Co.

Vertriebsgesellschaft

mbH

(nachfolgend:

Insolvenzschuldnerin), nimmt den Beklagten aus zwei - von dem Streithelfer
des Beklagten notariell beurkundeten - Kapitalerhöhungen auf Zahlung von insgesamt 200.000,00 € in Anspruch.
Der Beklagte ist Alleingesellschafter der Insolvenzschuldnerin, deren

2

Stammkapital im Jahre 2001 500.000,00 DM betrug. Durch Beschluss vom
17. Mai 2001 erhöhte der Beklagte das Stammkapital der Insolvenzschuldnerin
von 255.645,94 € (500.000,00 DM) zunächst um 4.354,06 € auf (den runden
Betrag

von)

260.000,00 €

und

unmittelbar

anschließend

um

weitere

340.000,00 € auf 600.000,00 €. In dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist ausgeführt, dass der zur Übernahme der neuen Bareinlagen in Höhe von insgesamt
344.354,06 €

zugelassene

Beklagte

den

Betrag

von

255.645,94 €

(500.000,00 DM) bereits erbracht habe. Tatsächlich hatte der Beklagte am
9. Mai 2001 unter dem Verwendungszweck "Kapitalerhöhung" 255.645,94 € auf
ein Girokonto der Insolvenzschuldnerin überwiesen. Die Restsumme in Höhe
von 88.709,12 € (173.499,96 DM) zahlte der Beklagte am 28. Mai 2001 an die
Insolvenzschuldnerin. Auf die Anmeldung vom 23. Oktober 2001 wurde die Kapitalerhöhung am 15. November 2001 in das Handelsregister eingetragen.
3

Mit Beschluss vom 16. Juli 2001 erhöhte der Beklagte das Stammkapital
der Insolvenzschuldnerin um weitere 600.000,00 € auf 1.200.000,00 €. In dem
Kapitalerhöhungsbeschluss heißt es, dass der zur Übernahme zugelassene
Beklagte die Bareinlage von 600.000,00 € bereits erbracht habe. Der Beklagte
hatte am 3. Juli 2001 auf ein Konto der Insolvenzschuldnerin unter der Bezeichnung "Kapitalerhöhung" 300.000,00 € (586.749,00 DM) überwiesen und

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am 12. Juli 2001 in Abstimmung mit der Insolvenzschuldnerin 153.387,56 €
(300.000,00 DM) an deren Gläubigerin, die C.

GmbH, gezahlt. Fer-

ner entrichtete der Beklagte am 3. August 2001 104.854,68 € (205.077,93 DM)
und am 14. August 2001 3.067,75 € (6.000,00 DM) an die N.
GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Beklagte ist. Schließlich
zahlte der Beklagte 75.671,07 DM (38.690,00 €) an den Kläger. Auf die Anmeldung vom 14. August 2001 wurde die Kapitalerhöhung am 15. November 2001
in das Handelsregister eingetragen.
4

Der Kläger leistete die Voreinzahlungen auf die Kapitalerhöhungen in
beiden Fällen durch Überweisung auf ein im Debet geführtes Konto der Insolvenzschuldnerin. Deshalb waren die Beträge im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung durch Verrechnung mit dem Debetsaldo verbraucht.

5

Der Kläger macht gegen den Beklagten aus beiden Kapitalerhöhungen
jeweils einen Teilbetrag von 100.000,00 € geltend. Das Landgericht hat der
Klage uneingeschränkt, das Oberlandesgericht auf die Berufung des Beklagten
lediglich in Höhe von 100.000,00 € - bezogen auf die zweite Kapitalerhöhung
vom 16. Juli 2001 - stattgegeben. Mit ihren Revisionen verfolgen die Parteien
ihre im Berufungsrechtszug gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:
6

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des
Urteils des Landgerichts. Dagegen ist die Revision des Beklagten unbegründet.

7

I. Die von dem Beklagten und seinem Streithelfer erhobenen prozessualen Rügen greifen nicht durch.

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1. Zu Unrecht meint der Beklagte, es liege der absolute Revisionsgrund

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des § 547 Nr. 1 ZPO vor, weil der im Streitfall tätige vorbereitende Einzelrichter
nicht zur Entscheidung der Sache befugt gewesen sei. Das geht deswegen fehl,
weil der Einzelrichter im Einverständnis der Parteien eine Entscheidung in der
Sache getroffen hat und § 527 Abs. 4 ZPO eine solche Verfahrensweise ausdrücklich zulässt; für die Annahme, der vorbereitende Einzelrichter sei unter
diesen Umständen nicht der gesetzliche Richter (Art. 101 GG), ist danach kein
Raum.
9

2. Die weiteren Verfahrensrügen zur angeblichen Unbestimmtheit der
Teilklage und der angeblichen Unklarheit der Reichweite der Rechtskraft hat
der Senat - auch von Amts wegen - geprüft. Sie greifen ersichtlich nicht durch.

10

II. In der Sache selbst ist die Revision des Klägers begründet, während
das Rechtsmittel der Gegenseite erfolglos bleibt.

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1. Das Oberlandesgericht hat in der Sache ausgeführt, im Streitfall habe
der Beklagte wirksam Zahlungen auf eine künftige Einlageschuld geleistet. Im
Zeitpunkt der Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung im Vermögen der
GmbH nicht mehr vorhandenen Zahlungen komme Tilgungswirkung zu, wenn
sich die Gesellschaft infolge drohender Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung in einer Krise befinde und ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen
der Voreinzahlung und der Kapitalerhöhung bestehe. Ausweislich der vorläufigen Gewinn- und Verlustrechnung habe bei der Insolvenzschuldnerin zum
31. Dezember 2000 ein Jahresfehlbetrag von 3.751.577,75 DM und ein nicht
durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von 1.609.321,56 DM bestanden; die
der Insolvenzschuldnerin von ihrer Hausbank eingeräumte Kreditlinie von
2 Mio. DM sei überschritten worden. Der enge zeitliche Zusammenhang zwischen den Voreinzahlungen und den Kapitalerhöhungsbeschlüssen sei gerade

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noch gegeben, weil sich der Beklagte mit dem Streithelfer als seinem Hausanwalt und Hausnotar habe terminlich abstimmen müssen. Während die Kapitalerhöhung vom 17. Mai 2001 voll getilgt sei, stehe aus der Kapitalerhöhung vom
16. Juli 2001 noch ein Restbetrag von 261.310,00 € offen, so dass die diesbezügliche Teilklage über 100.000,00 € begründet sei.
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2. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Die auf Zahlung von 200.000,00 € gerichtete Klage ist
entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts uneingeschränkt begründet,
weil sämtliche Voreinzahlungen des Beklagten auf die Kapitalerhöhungen vom
17. Mai 2001 und 16. Juli 2001 keine Tilgungswirkung entfalten.

13

a) Eine reguläre Kapitalerhöhung verwirklicht sich bei der GmbH in mehreren Stadien vom Kapitalerhöhungsbeschluss (§ 53 GmbHG), über die Übernahmeerklärung hinsichtlich der neuen Stammeinlage (§ 55 GmbHG), die Einzahlung der Mindesteinlage (§ 56 a GmbHG), die Anmeldeversicherung der
Geschäftsführung über die Einzahlung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) und schließlich
die Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister (§ 54 Abs. 3
GmbHG). Da der Kapitalerhöhungsbeschluss, mit dem die förmliche Übernahme üblicherweise verbunden wird, die maßgebliche Zäsur bildet (BGHZ 150,
197, 201; Sen.Urt. v. 8. November 2004 - II ZR 362/02, ZIP 2005, 121 f.), kann
grundsätzlich erst nach Eintritt dieser Voraussetzung die Einlage geleistet werden (Ehlke, ZGR 1995, 426, 428; Kort, DStR 2002, 1223, 1227). Davon macht
der Senat nur dann eine Ausnahme, wenn die Zahlung als solche im Zeitpunkt
der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung noch zweifelsfrei im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist (BGHZ 158, 283 ff.).

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b) Eine Voreinzahlung, die - wie im Streitfall - im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung bereits verbraucht ist, kann hingegen

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angesichts der überragenden Bedeutung, die das Gesetz der ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung als Korrelat der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG beimisst (vgl. BGHZ 105, 300, 302), keine
Tilgungswirkung entfalten. Würde man derartige Vorleistungen allgemein zulassen, bestünde die Gefahr, dass die geschuldete Bareinlage durch die als Sacheinlage anzusehende Rückzahlungsforderung des Gesellschafters aus der
rechtsgrundlosen, verfrühten Leistung ersetzt würde (BGHZ 158, 283, 285),
ohne dass die der Sicherstellung und Kontrolle der Werthaltigkeit der Sacheinlage dienenden Vorschriften beachtet werden müssten.
15

Der Senat hat bislang offengelassen, ob abweichend von diesem Grundsatz eine Vorleistung im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung nicht mehr vorhandener Bareinlagen unter bestimmten, eng gefassten
Voraussetzungen ausnahmsweise als gültig erachtet werden kann (vgl. bereits
zu den sog. "Mindestvoraussetzungen" Sen.Urt. v. 7. November 1994
- II ZR 248/93, ZIP 1995, 28 ff.; Sen.Urt. v. 10. Juni 1996 - II ZR 98/95, ZIP
1996, 1466; BGHZ 145, 150, 154). Mit Rücksicht auf die bereits geschilderten
Gefahren für eine ordnungsgemäße, dem Schutz der Gläubiger dienende Kapitalaufbringung kann eine solche Durchbrechung der gesetzlichen Reihenfolge
der einzuhaltenden Schritte nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht
kommen, nämlich wenn die Rettung der sanierungsbedürftigen und sanierungsfähigen Gesellschaft scheitern würde, falls die üblichen Kapitalaufbringungsregeln beachtet werden müssten (Kort aaO S. 1223, 1225 f.; Karollus, DStR
1995, 1065, 1066 f.; Werner, GmbHR 2002, 530, 532 f.; Lutter/Hommelhoff,
GmbHG 16. Aufl. § 56 Rdn. 21; Lutter/Hommelhoff/Timm, BB 1980, 737 ff.;
Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 56 a Rdn. 23; großzügiger Ehlke
aaO 450 f.; Groß, GmbHR 1995, 845, 852; Wegmann, DStR 1992, 1620; Lamb,
Die "Vorfinanzierung" von Kapitalerhöhungen 1991, S. 93 ff.; Scholz/Priester,
GmbHG 8. Aufl. § 56 a Rdn. 23; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 56 a

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Rdn. 23; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 56 a Rdn. 13). Die Darlegungs- und Beweislast für die abweichend von dem gesetzlichen Leitbild eine
Voreinzahlung rechtfertigenden Umstände trägt der Gesellschafter.
16

aa) Für die Anerkennung der Tilgungswirkung von vor der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung erbrachten Voreinzahlungen besteht allenfalls in
akuten Sanierungsfällen, in denen die Kapitalmaßnahme eine Überschuldung
oder Zahlungsunfähigkeit abwenden soll, und nur dann ein billigenswertes Bedürfnis, wenn andere Maßnahmen wie die Einzahlung von Mitteln in die Kapitalrücklage oder auf ein gesondertes, der Haftung für einen bestehenden Bankkredit nach den bankrechtlichen Regeln nicht unterliegendes Sonderkonto nicht
zum Ziel führen und die Gesellschaft wegen des engen zeitlichen Rahmens des
§ 64 Abs. 1 GmbHG sofort über die frischen Mittel verfügen muss (vgl. schon
Sen.Urt. v. 7. November 1994 aaO).

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bb) Weiter ist im Interesse des Gläubigerschutzes zu fordern, dass der
Gesellschafter mit Sanierungswillen handelt und dass nach der pflichtgemäßen
Einschätzung eines objektiven Dritten die Gesellschaft objektiv sanierungsfähig
und die Voreinzahlung objektiv geeignet ist, die Gesellschaft durchgreifend zu
sanieren (vgl. zu § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG, Sen.Urt. v. 21. November 2005
- II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 281 m.w.Nachw.). Voreinzahlungen, die etwa
einzeln oder beim Zusammenwirken mehrerer Gesellschafter insgesamt die
drohende Zahlungsunfähigkeit oder drohende Überschuldung nicht beseitigen,
können keine sofortige Erfüllungswirkung entfalten. Entsprechendes gilt, wenn
das im Zusammenhang mit der Sanierung entwickelte Unternehmenskonzept
nicht auf Dauer tragfähig ist.

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cc) Die Vorleistung ist, schon um einer nachträglichen Umwidmung von
zu anderen Zwecken geleisteten Zahlungen vorzubeugen, eindeutig und für

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Dritte erkennbar mit dem Tilgungszweck der Kapitalerhöhung zu verbinden. Die
Zahlung ist - wie im Streitfall durch den auf dem Überweisungsvordruck eingefügten Verwendungszweck "Kapitalerhöhung" geschehen - in der Weise zu
kennzeichnen, dass die damit bezweckte Erfüllung der künftigen Einlageschuld
außer jedem Zweifel steht (Groß aaO S. 847 f.; Karollus aaO S. 1068;
Klaft/Maxem, GmbHR 1997, 586 ff.; Lamb aaO S. 70 f.; Scholz/Priester aaO
§ 56 a Rdn. 22; Hachenburg/Ulmer aaO § 56 a Rdn. 23; Rowedder/SchmidtLeithoff/Zimmermann, GmbHG 4. Aufl. § 56 a Rdn. 6; Baumbach/Hueck/Zöllner
aaO § 56 a Rdn. 10; weniger streng Ehlke aaO S. 443 f.; Kort aaO S. 1226).
Die Leistungsbestimmung braucht freilich nicht wegen der Möglichkeit eines
Scheiterns der Kapitalerhöhung zusätzlich mit einem Rangrücktritt versehen zu
werden, weil die auf die Sanierung bezogene Zweckbestimmung der Leistung
als (künftiges) Stammkapital - anders als bei einer darlehensähnlich ausgestalteten Vorleistung (vgl. Senat BGHZ 118, 83, 90 f.) - bereits den Rangrücktritt in
sich trägt (Lutter/Hommelhoff aaO § 56 Rdn. 22; Ehlke aaO S. 451 f.; Karollus
aaO S. 1069; Kort aaO S. 1226 f.; Werner aaO S. 533).
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Neben der Offenlegung des Zahlungszwecks ist eine der Form des § 55
Abs. 1 GmbHG entsprechende Voreinzahlungsvereinbarung des Inhalts, dass
der Betrag auf die künftige Einlageverpflichtung gezahlt wird (bejahend Lutter/Hommelhoff aaO § 56 Rdn. 21; Groß aaO S. 852; Wegmann aaO S. 1620,
1622 f.; verneinend Ehlke aaO S. 441 f.; Kanzleiter, DNotZ 1994, 700 f.; Karollus aaO S. 1068; Scholz/Priester aaO § 56 a Rdn. 23; Baumbach/Hueck/Zöllner
aaO § 56 a Rdn. 10) entbehrlich, weil die formgerechte Übernahmeverpflichtung im Rahmen der alsbald durchzuführenden Kapitalerhöhung nachgeholt
wird (Karollus aaO S. 1068) und ein - in der Krise ohnehin nach § 30 GmbHG
gesperrter (Ehlke aaO S. 438; Lamb aaO S. 116 ff., 119; Wegmann aaO
S. 1623) - Rückzahlungsanspruch des Inferenten wegen des mit der Zahlung
verbundenen Sanierungszwecks (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB condictio cau-

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sa data causa non secuta) jedenfalls bis zum endgültigen Scheitern der beabsichtigten

Kapitalerhöhung

ausscheidet

(Lamb

aaO

S.

115

f.;

Lut-

ter/Hommelhoff/Timm aaO S. 746).
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dd) Zwischen der Voreinzahlung und der folgenden formgerechten Kapitalerhöhung muss - wie der Senat bereits ausgesprochen hat (Sen.Urt. v.
7. November 1994 aaO S. 28 ff.; BGHZ 145, 150, 154) - ein enger zeitlicher
Zusammenhang bestehen. Die Durchbrechung der gesetzlichen Abfolge einer
Kapitalerhöhung kann auch in Sanierungsfällen nur hingenommen werden, sofern die Kapitalerhöhung im Zahlungszeitpunkt bereits konkret - etwa, wie der
Senat entschieden hat (Sen.Urt. v. 7. November 1994 aaO), durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung - in die Wege geleitet worden ist (Lamb
aaO S. 66; Priester in FS Fleck 1988 S. 231, 237 ff.; Hachenburg/Ulmer aaO
§ 56 a Rdn. 20, 23; großzügiger Ehlke aaO S. 444 ff.; Groß aaO S. 851 f.; Karollus aaO S. 1067; Kort aaO S. 1226), die Gesellschafterversammlung mit aller
gebotenen Beschleunigung, d.h. innerhalb der durch die Satzung oder mangels
einer Satzungsbestimmung durch das Gesetz (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG)
vorgegebenen Mindestladungsfrist, zur Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung zusammentritt und - wie bei einer regulären Kapitalerhöhung üblich (oben
II 2 a) - der betroffene Gesellschafter im Rahmen dieser Gesellschafterversammlung zugleich die förmliche Übernahmeerklärung abgibt. Im Rahmen der
Beurteilung, ob der gebotene enge zeitliche Zusammenhang gewahrt ist, sind
stets die Besonderheiten des konkreten Falles, die eine alsbaldige Beschlussfassung erleichtern oder erschweren, zu würdigen. Bei einer aus wenigen Gesellschaftern bestehenden, personalistisch strukturierten GmbH darf selbst die
satzungsmäßige oder gesetzliche Mindestladungsfrist nicht ausgeschöpft werden, wenn sich die (über die Modalitäten der Kapitalerhöhung einigen) Gesellschafter ohne Schwierigkeiten zu einer Universalversammlung (§ 51 Abs. 3
GmbHG) einfinden können. Erst recht können bei einer Einpersonengesell-

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schaft keinerlei einladungsbedingte Verzögerungen hingenommen werden;
vielmehr muss in diesem Fall der Alleingesellschafter unverzüglich die Entschließung herbeiführen (vgl. Ehlke aaO S. 446).
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ee) Durch die mit einer Voreinzahlung verbundene Abweichung von der
gesetzlichen Reihenfolge einer Kapitalerhöhung kann ein Irrtum über die Vermögenslage der Gesellschaft hervorgerufen werden, weil die Stammeinlage
entgegen der Erwartung des Rechtsverkehrs im Zeitpunkt der Beschlussfassung tatsächlich bereits verbraucht ist. Zugleich besteht die nahe liegende Gefahr, dass der Gesellschafter zu anderen Zwecken (oder "auf Vorrat") vorgenommene Zahlungen in eine Voreinzahlung auf eine Kapitalerhöhung umwidmet. Im Interesse hinreichender Publizität und vor allem einer wirksamen Registerkontrolle ist - ähnlich wie dies der Senat auch bei der Verwendung eines
GmbH-Mantels entschieden hat (BGHZ 153, 158, 162; 155, 318, 323) - die
Voreinzahlung sowohl in dem Kapitalerhöhungsbeschluss als auch in der Anmeldung offen zu legen (Lamb aaO S. 91 f., 111 ff.; Priester FS Fleck aaO
S. 239 ff.; Lutter/Hommelhoff aaO § 56 Rdn. 21; Hachenburg/Ulmer § 56 a
Rdn. 23; Baumbach/Hueck/Zöllner aaO § 56 a Rdn. 12; a.A. Ehlke aaO
S. 452 ff.). In dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist unter Darlegung der finanziellen Schwierigkeiten der Gesellschaft der tatsächliche Zahlungszeitpunkt anzugeben. Daran anknüpfend hat die Geschäftsführung in der Anmeldung der
Kapitalerhöhung mitzuteilen, zu welchem Zeitpunkt vor der Beschlussfassung
der Einlagebetrag zwecks Überwindung einer finanziellen Krise eingezahlt worden ist (vgl. Lutter/Hommelhoff aaO § 56 Rdn. 24).

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c) Diesen Anforderungen ist im Streitfall zumindest teilweise nicht genügt. Insbesondere fehlt es an dem notwendigen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen der Voreinzahlung und der Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung.

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(aa) Die Feststellungen des Oberlandesgerichts tragen bereits nicht die
Annahme, dass sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Vorauszahlungen wegen
drohender bzw. bereits eingetretener Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit
in einer akuten Krise befunden hat (vgl. Sen.Urt. v. 10. Juni 1996 aaO).

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Im Blick auf eine drohende Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn
verweist das Oberlandesgericht zu Unrecht auf die vorläufige Bilanz und die
Gewinn- und Verlustrechnung vom 31. Dezember 2000, die schon deshalb
nicht maßgeblich sind, weil es auf den konkreten Zeitpunkt der Voreinzahlung
ankommt und mithin die Bilanz auf diesen Stichtag fortgeschrieben werden
müsste. Davon abgesehen können zur Feststellung einer drohenden Überschuldung nicht die Wertansätze der Jahresbilanz herangezogen werden, sondern es bedürfte einer die Verkehrswerte einschließlich der stillen Reserven
ausweisenden Liquidationsbilanz (BGHZ 125, 141, 146). Eine drohende Zahlungsunfähigkeit kann wegen der nicht auszuschließenden Möglichkeit von Zahlungseingängen allein aus dem Ausschöpfen der Kreditlinie nicht hergeleitet
werden. Da es sich im Streitfall um zwei zeitlich aufeinander folgende Kapitalerhöhungen handelt, hätte es darüber hinaus einer Differenzierung bedurft, ob
auch vor der (zweiten) Kapitalerhöhung vom 16. Juli 2001 trotz der kurz zuvor
im Zuge der Kapitalerhöhung vom 17. Mai 2001 bewirkten Kapitalzufuhr ein
dringender Sanierungsbedarf bestand.

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(bb) Ebenso entbehrt das angefochtene Urteil - selbst wenn man eine
akute Gesellschaftskrise zugrunde legt - tragfähiger Feststellungen, ob die Insolvenzschuldnerin zu den maßgebenden Stichtagen objektiv sanierungsfähig
und die jeweilige Voreinzahlung zu einer durchgreifenden Sanierung objektiv
geeignet war. Gegen die Erfüllung dieser Voraussetzungen bestehen, zumal ein
die Fortführung des Betriebs rechtfertigendes Unternehmenskonzept nicht vorliegt, jedenfalls Bedenken, weil der Gesellschaft bereits am 15. Januar 2002

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- also nur sechs Monate nach der letzten Voreinzahlung - auf den von ihr gestellten Insolvenzantrag ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und nachfolgend das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet wurde, was zumindest
indizielle Rückschlüsse für die seinerzeit anzustellende Prognose zulässt.
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(cc) Von einer Zurückverweisung der Sache zur Nachholung der insoweit
erforderlichen Feststellungen ist abzusehen, weil den Voreinzahlungen des Beklagten vom 9. Mai (über 255.645,94 € = 500.000,00 DM) und 3. Juli 2001
(300.000,00 € = 586.749,00 DM) bereits mangels eines engen zeitlichen Zusammenhangs mit den Kapitalerhöhungsbeschlüssen vom 17. Mai und 16. Juli
2001 keine Tilgungswirkung zukommt und das Klagebegehren folglich begründet ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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Wie unter 2 b) dd) näher ausgeführt, ist der enge zeitliche Zusammenhang nur dann gewahrt, wenn die Beschlussfassung über die Kapitalerhöhung
im Zeitpunkt der Voreinzahlung durch die Einberufung der Gesellschafterversammlung unter Nutzung der kürzest möglichen Frist konkret in die Wege geleitet worden ist. Der Beklagte hat bereits nicht substantiiert dargetan, dass im
Zeitpunkt der Voreinzahlungen der Notartermin über die Protokollierung der
Kapitalerhöhungen jeweils tatsächlich vereinbart war. Auf in der Satzung der
Insolvenzschuldnerin niedergelegte Mindestladungsfristen kommt es hier nicht
an, weil der Beklagte ihr alleiniger Gesellschafter war und deswegen ohne
Rücksicht auf deren Dauer unverzüglich handeln musste, zwischen den jeweiligen Voreinzahlungen und der Beschlussfassung jedoch Zeiträume von acht
bzw. dreizehn Tagen lagen. Ob in besonders gelagerten Ausnahmefällen ein
Alleingesellschafter einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen kann, bedarf
hier keiner Entscheidung. Die von dem Beklagten geltend gemachten Terminschwierigkeiten seines "Hausnotars" rechtfertigen dies nicht, weil ein besonderer Beratungsbedarf hier einem Gesellschafter, der - wie der Beklagte - die be-

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absichtigte Kapitalerhöhung bereits durch eine Voreinzahlung verwirklicht hat,
nicht mehr besteht und ihm darum zuzumuten ist, sich gegebenenfalls an einen
anderen alsbald erreichbaren Notar zu wenden. Die enge zeitliche Abfolge zwischen Voreinzahlung und Beschlussfassung ist gerade dem Einpersonengesellschafter zumutbar, weil er keine Rücksicht auf Mitgesellschafter nehmen
muss, schnell ein Sonderkonto über die Aufnahme des Einlagebetrags der künftigen Kapitalerhöhung einrichten oder zur Abwendung der Krise anstelle der
Kapitalerhöhung ohne das Risiko einer Doppelzahlung auch eine Zahlung in die
Kapitalrücklage erbringen kann.
Goette

Kurzwelly
Strohn

Gehrlein
Reichart

Vorinstanzen:
LG Limburg, Entscheidung vom 24.07.2003 - 6 O 115/02 OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.12.2004 - 10 U 228/03 -