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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
I ZR 59/11
vom
12. September 2013
in dem Rechtsstreit

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 2013
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter
Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

beschlossen:

Die Anhörungsrüge gegen das Senatsurteil vom 24. Januar 2013
wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Gründe:

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Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge der Klägerin ist nicht begründet.

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I. Die Gerichte sind nach Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet, das Vorbringen
der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Hingegen ist
es nicht erforderlich, alle Einzelpunkte des Parteivorbringens in den Gründen
der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfGE 96, 205, 216 f.). Den
von der Klägerin im Einzelnen bezeichneten und als übergangen gerügten Vortrag hat der Senat in vollem Umfang berücksichtigt.

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II. 1. Zu Unrecht beanstandet die Klägerin, der Senat hätte den Rechtsstreit dazu, ob Werbung in überregionalen Medien beschränkt werden kann, an
das Berufungsgericht zurückverweisen müssen, so dass die Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit gehabt hätte, zu diesem von den Vorinstanzen nicht für relevant erachteten Gesichtspunkt vorzutragen. Auf einen
entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin geltend gemacht, bei einer Zurück-

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verweisung an das Berufungsgericht vorzutragen und unter Beweis zu stellen,
dass in überregionalen Zeitschriften eine Beschränkung der Werbung auf bestimmte Wirtschaftsräume und die Ausklammerung von bestimmten Wirtschaftsräumen bei der Beilagenwerbung und der normalen Anzeigenwerbung
technisch möglich, keineswegs unüblich und nicht mit einem nennenswerten
wirtschaftlichen Mehraufwand für den Werbenden verbunden sei.

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Zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, um der
Klägerin nach einem richterlichen Hinweis Gelegenheit zu geben, zur Werbung
in bundesweit vertriebenen Medien und deren beschränkter Verbreitung vorzutragen, bestand kein Anlass. Zwar können der Grundsatz des Vertrauensschutzes und des fairen Verfahrens es gebieten, das Berufungsurteil aufzuheben, um
einer Partei Gelegenheit zu geben, zu einem Gesichtspunkt vorzutragen, wenn
ein nach § 139 Abs. 1 ZPO gebotener Hinweis unterblieben ist (vgl. BGH, Urteil
vom 18. März 2010 - I ZR 158/07, BGHZ 185, 11 Rn. 43 - Modulgerüst II; Urteil
vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011,
742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker). Davon kann im Streitfall
aber keine Rede sein.

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Das Berufungsgericht hatte angenommen, dass die Beklagte ein Interesse an der bundesweiten Präsentation ihres Unternehmens hat, weil sie in der
Wahl und Ausgestaltung ihres Marketingkonzepts in den durch das Recht gezogenen Grenzen frei ist. Diese Annahme des Berufungsgerichts, die auch der
Senat seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat die Klägerin nicht mit einer
Gegenrüge angegriffen. Das war aber erforderlich, weil die Klägerin damit rechnen musste, dass der Senat in der Sache selbst entscheidet.

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Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich mit einer Gegenrüge gegen
die Annahme eines Interesses der Beklagten an einer bundesweiten Werbung
wenden musste, bestand schon deshalb kein Anlass für eine Zurückverweisung

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der Sache an das Berufungsgericht, weil die Frage, ob die Beklagte ein schützenswertes Interesse an einer bundesweiten Werbung hat, nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen zu den zentralen Fragen gehörte, zu denen
die Parteien von sich aus - und nicht erst auf einen richterlichen Hinweis - vortragen mussten. Entsprechend ist die Beklagte in den Tatsacheninstanzen auch
verfahren und hat für sich in Anspruch genommen, unter ihrem Unternehmenskennzeichen überregional werben zu dürfen. In Anbetracht dessen bedurfte es
keines Hinweises an die Klägerin, zu einem fehlenden Interesse der Beklagten
an einer bundesweiten Werbung vorzutragen.

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2. Die Klägerin macht geltend, sie habe zur Möglichkeit einer Beschränkung überregionaler Werbung nach Nielsen-Gebieten mehrfach vorgetragen.
Der Senat hat diesen Vortrag zur Kenntnis genommen, das Vorbringen jedoch
nicht für entscheidungserheblich erachtet.

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Der Senat hat angenommen, es sei nichts dafür ersichtlich, dass eine
Beschränkung der Werbung in bundesweit vertriebenen Medien auf den Wirtschaftsraum, in dem die Beklagte tätig sei, mit vertretbarem Aufwand und ohne
Einschränkungen der Wirkung der Werbung möglich sei. Dem steht das Vorbringen der Klägerin nicht entgegen. Aus dem Vortrag, dass die Beklagte soweit als möglich Werbung im Wirtschaftsraum Nord vermeidet, kann die Klägerin nichts für sie Günstiges ableiten. Die Beklagte hat in dem in der Berufungserwiderung vom 23. April 2009 auszugsweise wiedergegebenen Schriftsatz
vom 9. Februar 2009 aus dem Verfahren des Landgerichts Hamburg mit dem
Aktenzeichen 327 O 533/08 nicht eingeräumt, überregionale Werbung sei in der
"Welt am Sonntag" durch Herausnahme des Vertriebsgebiets Nielsen I möglich.
Aus den Auszügen des Schriftsatzes der Beklagten und dem in der Anhörungsrüge in Bezug genommenen Vortrag der Klägerin ergibt sich allenfalls, dass
eine Beschränkung in Regionalteilen von Printmedien nicht ausgeschlossen ist.

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Da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass der Beklagten eine räumliche
Beschränkung bundesweiter Werbung zumutbar ist, kommt es nicht darauf an,
dass die Klägerin die Berücksichtigung dieses Umstands auch in anderem Zusammenhang vermisst.

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III. 1. Die Klägerin macht geltend, der Senat habe sich im Zusammenhang mit dem Ausmaß der Verwechslungsgefahr zwischen den Kennzeichen
der Parteien und der Gefahr der Irreführung der Verbraucher trotz der Hinweistexte der Beklagten und zu den Auswirkungen ihrer Werbekampagnen mit entscheidungserheblichem Vortrag der Klägerin nicht befasst. Der Senat habe das
Gutachten der I.

GmbH von Juli 2007 nicht mit der von ihm gegebenen Be-

gründung unberücksichtigt lassen dürfen.

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Aus dieser Rüge folgt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie steht
im Zusammenhang mit der Frage, ob der in der Werbung der Beklagten angebrachte aufklärende Text den Anforderungen genügt, einem unzutreffenden
Verkehrsverständnis in ausreichendem Maße entgegenzuwirken. Dazu reicht
es nach der Senatsrechtsprechung zum Recht der Gleichnamigen aus, dass die
Verwechslungsgefahr auf ein hinnehmbares Maß verringert wird. In diesem Zusammenhang hat der Senat auch das von der Klägerin angeführte Gutachten
der I.

GmbH berücksichtigt. Er hat es nur nicht als geeignet angesehen, um

im Sinne der Klägerin zu der Schlussfolgerung zu gelangen, die aufklärenden
Hinweise der Beklagten seien nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen unzureichend.

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2. Die Klägerin rügt, der Senat habe ihren im Revisionsschriftsatz vom
1. Oktober 2012 und ihren weiteren durch Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Vortrag zur Verbraucherwahrnehmung unberücksichtigt gelassen.

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Das trifft nicht zu. Maßgeblich für die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichten, ist die Wahrnehmung der fraglichen Anzeigen durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg. 2005,
I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 28 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom
27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 64 = WRP 2013, 778
- AMARULA/Marulablu). Zur Beurteilung der Sichtweise des Durchschnittsverbrauchers bedarf es im Regelfall - so auch vorliegend - keiner Einholung eines
Meinungsforschungsgutachtens. Vielmehr kann grundsätzlich der mit der Sache
befasste Richter die Verkehrsauffassung der Anzeige, die sich an das allgemeine Publikum richtet, beurteilen. An Anträge zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist das Gericht nicht gebunden. Diese Entscheidungspraxis steht
in Einklang mit den Urteilen des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl.
EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - C- 210/96, Slg. 1998, I-4657 = GRUR Int.
1998, 795 Rn. 30 bis 35 - Gut Springenheide und Tusky; Urteil vom 8. September 2009 - C-478/07, Slg. 2009, I-7721 = GRUR 2010, 143 Rn. 89 - American
Bud II) und ist durch eine gefestigte Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl.
BGH, Urteil vom 2. Oktober 2003 - I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 255 - Marktführerschaft; Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 103/07, GRUR 2010, 365
Rn. 15 = WRP 2010, 531 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II;
Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 32 - Biomineralwasser). Dass vorliegend ein Ausnahmefall gegeben ist, in dem dies anders zu beurteilen ist, hat die Klägerin nicht aufgezeigt.

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Weiterhin ist die Frage, ob die aufklärenden Hinweise ausreichen, auch
mit rechtlichen Erwägungen nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen verknüpft. Durch die kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage der Parteien sind diese nicht nur in ihrer wirtschaftlichen Betätigung, sondern auch in
dem Umfang, in dem sie kennzeichenrechtliche Ansprüche gegen den Namensgleichen geltend machen können, Beschränkungen unterworfen, die die

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Parteien im Verhältnis zu Dritten nicht hinnehmen müssen (vgl. BGH, Urteil vom
31. März 2010 - I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 28 bis 33 = WRP 2010, 880
- Peek & Cloppenburg I; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011,
623 Rn. 39 ff. = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II).

Bornkamm

Pokrant

Koch

Büscher

Löffler

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2008 - 327 O 265/08 OLG Hamburg, Entscheidung vom 17.03.2011 - 3 U 255/08 -