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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 425/14
vom
3. Februar 2016
in der Betreuungssache
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 1896 Abs. 1 a und 2; FamFG §§ 26, 280
a) Das krankheitsbedingte Fehlen eines freien Willens i.S.d. § 1896 Abs. 1 a BGB hat das sachverständig
beratene Gericht auch dann festzustellen, wenn sich der Betroffene gegen die Bestellung eines Betreuers allein wegen einer vermeintlich wirksamen Vorsorgevollmacht wendet (im Anschluss an Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2014 - XII ZB 577/13 - FamRZ 2014, 830 und vom 14. Januar 2015
- XII ZB 352/14 - FamRZ 2015, 648).
b) Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachterteilung nach § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig war, hat das Gericht nach § 26 FamFG von Amts wegen aufzuklären. Insoweit bedarf es nicht
zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nach
§ 280 Abs. 1 FamFG (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 19. August 2015 - XII ZB 610/14 FamRZ 2015, 2047).
c) Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt es bei der
wirksamen Bevollmächtigung.
Zweifel an einer wirksamen Bevollmächtigung, die auch nach den vom Gericht anzustellenden Ermittlungen verbleiben, führen nur dann zur Erforderlichkeit der Betreuung, wenn die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese
Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu besorgen ist (Abgrenzung zu
Senatsbeschlüssen vom 15. Dezember 2010 - XII ZB 165/10 - FamRZ 2011, 285 und vom 19. August
2015 - XII ZB 610/14 - FamRZ 2015, 2047).

BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 - XII ZB 425/14 - LG Wiesbaden
AG Wiesbaden

ECLI:DE:BGH:2016:030216BXIIZB425.14.0

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 2016 durch den
Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Schilling,
Dr. Nedden-Boeger und Guhling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der
4. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 10. Juli 2014
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 5.000 €

Gründe:
A.
1

Die im Jahr 1928 geborene Betroffene wendet sich gegen die Anordnung
ihrer Betreuung. Sie meint, die Betreuung sei wegen einer Bevollmächtigung
nicht erforderlich.

2

Die Betroffene leidet an einem mittelschweren hirnorganischen Psychosyndrom im Rahmen eines senilen Demenzprozesses. Sie hat der Beteiligten
zu 1, ihrer Tochter, und dem Beteiligten zu 2, ihrem Ehemann, am 10. Januar
2009 für den Fall ihrer Erkrankung eine Generalvollmacht erteilt, mit der beide
zusammen oder einzeln für die Betroffene handeln können.

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3

Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 1 für die Aufgabenkreise Sorge für
die Gesundheit, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen und sonstigen Institutionen, Entgegennahme, Öffnen der Post und Vertretung in Gerichtsverfahren zur Betreuerin für die Betroffene bestellt. Für den Fall ihrer Verhinderung hat es den Beteiligten zu 2 zum Ersatzbetreuer bestellt. Das Landgericht
hat die Beschwerde der Betroffenen zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich
die Betroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde.

B.
4

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
I.

5

Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

6

Dass die medizinische Notwendigkeit zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses für die Betreuerbestellung vorgelegen habe, werde von der Beschwerde
nicht angegriffen. Die von der Betroffenen am 10. Januar 2009 erteilte Generalvollmacht schließe die Anordnung der Betreuung nicht aus, da auch nach umfangreicher Beweisaufnahme nicht zweifelsfrei feststehe, dass die Betroffene
zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung geschäftsfähig gewesen sei.

7

Zwar hätten die von der Betroffenen benannten Zeugen keine Zweifel an
ihrer Geschäftsfähigkeit im Zeitpunkt der Vollmachterteilung gehabt. Jedoch
habe der Zeuge L.

bei seiner Vernehmung widerspruchsfrei ausgesagt, im

Rahmen der von ihm durchgeführten neurologischen Behandlung sei es bei der

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ersten Vorstellung im August 2008 um wahnhafte Inhalte, Halluzinationen und
Beziehungsideen gegangen. Er habe bei der Betroffenen eine schizophreniforme Störung festgestellt und den Verdacht auf eine beginnende Demenz gehabt.
Aus einem in seinen Unterlagen befindlichen Patientenfragebogen habe sich
ergeben, dass die Betroffene bereits in den Jahren 2007 und 2008 wegen
Stimmenhörens in neurologischer oder psychiatrischer Behandlung gewesen
sei. Die Betroffene habe auch ihm berichtet, dass sie Stimmen höre, sich verfolgt und beobachtet fühle.
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Die Zweifel an der Geschäftsfähigkeit der Betroffenen zum Zeitpunkt der
Vollmachterteilung seien durch die Begutachtungen des Sachverständigen B.
bestätigt worden. Dieser sei zu dem Ergebnis gekommen, dass es bereits im
Jahre 2008 zu einem Schlaganfallereignis bei der Betroffenen gekommen sein
könne, zumal bildgebende Verfahren im Februar 2009 einige zerebrale Defekte
nach Schlaganfällen und geringe mikropathologische Veränderungen gezeigt
hätten. Zumindest seien aber zerebrale Durchblutungsstörungen mit einer gewissen Symptomatik festzuhalten. Dabei sei kennzeichnend, dass zwar eine
zeitweilige Symptomatik vorhanden sei, nach Rückbildung aber keine Krankheitsanzeichen in dieser Hinsicht mehr bestünden. Der Sachverständige habe
auch auf den Befundbericht des Zeugen L.

vom 14. August 2008 Bezug

genommen, wonach die Betroffene unter anderem an Halluzinationen leide, die
zeitweilig vorhanden gewesen seien und an eine schizophrene Störung denken
ließen. Damit bestünden im Ergebnis Bedenken, dass die Betroffene bei der
Erteilung der Generalvollmacht die Fähigkeit besessen habe, die Bedeutung
der abgegebenen Willenserklärung zu erkennen und nach dieser Erkenntnis zu
handeln.

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II.
9

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

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1. Die bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht den Schluss
des Landgerichts, dass trotz der erteilten Vollmacht eine Betreuung erforderlich
ist.

11

a) Ebenso wie die - eine Betreuung erfordernde - Krankheit mit hinreichender Sicherheit feststehen muss, eine bloße Verdachtsdiagnose also nicht
ausreicht (Senatsbeschluss vom 16. Mai 2012 - XII ZB 584/11 - FamRZ 2012,
1210 Rn. 7 mwN), genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der
Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die
Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt werden, bleibt
es somit bei der wirksamen Bevollmächtigung. Soweit die frühere Senatsrechtsprechung dem widerspricht (vgl. Senatsbeschlüsse vom 15. Dezember 2010
- XII ZB 165/10 - FamRZ 2011, 285 Rn. 11 und vom 19. August 2015 - XII ZB
610/14 - FamRZ 2015, 2047 Rn. 27 mwN), hält der Senat daran nicht fest.

12

Ob eine bestehende Vollmacht dann, wenn sie in Zweifel gezogen wird,
dem Bevollmächtigten ermöglicht, die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso
gut wie durch einen Betreuer zu besorgen (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist eine
nachgeordnete Frage, die sich erst stellt, wenn die Frage der Wirksamkeit der
Vollmacht ausermittelt ist (vgl. BeckOGK/Schmidt-Recla BGB [Stand: November 2015] § 1896 Rn. 235; Erman/Roth BGB 14. Aufl. § 1896 Rn. 41) und nicht
positiv festgestellt werden kann, ob sie wirksam oder unwirksam ist. Bleiben
Bedenken, kommt es darauf an, ob die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf
diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu
besorgen ist (so auch OLG München NJW-RR 2009, 1599, 1602 f.; Münch-

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KommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1896 Rn. 51; BeckOGK/Schmidt-Recla BGB
[Stand: November 2015] § 1896 Rn. 236; Erman/Roth BGB 14. Aufl. § 1896
Rn. 41; jurisPK-BGB/Bieg [Stand: 26. Oktober 2015] § 1896 Rn. 52).
13

b) Gemessen hieran genügen die bislang getroffenen Feststellungen des
Landgerichts nicht, um die Erforderlichkeit der Betreuung bejahen zu können.

14

aa) Das Landgericht ist freilich in nicht zu beanstandender Weise zu dem
Ergebnis gelangt, dass Bedenken gegen die Wirksamkeit der erteilten Vollmacht bestünden.

15

(1) Allerdings rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass der später bestellte Gutachter B. an der Einvernahme der Zeugen - mit Ausnahme der Einvernahme des Zeugen L.

- nicht teilgenommen habe. Dabei weist die

Rechtsbeschwerde auch zutreffend darauf hin, dass die Zeugenvernehmung
ausweislich des Beweisbeschlusses des Landgerichts im Beisein des Sachverständigen stattfinden sollte. Zwar war in dem Beweisbeschluss noch der Sachverständige S. benannt, der an der Vernehmung der Zeugen auch tatsächlich
teilgenommen hat. Jedoch hat das Landgericht ihn später entpflichtet und an
seiner Stelle den Sachverständigen B. zum Gutachter bestellt.
16

Gleichwohl ist das vom Landgericht gewählte Verfahren auch vor dem
Hintergrund des ursprünglichen Beweisbeschlusses aus Rechtsgründen nicht
zu beanstanden. Der umfangreichen Protokollierung der Zeugenvernehmung im
Termin vom 23. Januar 2013 sind sowohl die Fragen zu entnehmen, die der
Sachverständige S. ergänzend an die Zeugen gerichtet hat, als auch die entsprechenden Antworten. Wie sich vor allem aus seiner ergänzenden Anhörung
im Termin vom 9. Juli 2014 ergibt, hat der Sachverständige B. die Zeugenaussagen bei seiner Begutachtung verwertet, ist aber zu dem Ergebnis gelangt,
dass die Aussagen - ihre Richtigkeit unterstellt - die Zweifel an der Geschäfts-

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fähigkeit der Betroffenen nicht hätten entkräften können, weil die krankheitsbedingten Ausfälle der Betroffenen ihrer Natur nach nur temporär aufgetreten sein
könnten. Ersichtlich hat der Sachverständige die ihm vorliegenden ärztlichen
Befunde als maßgeblich erachtet.
17

Dass das Landgericht bei dieser Verfahrenslage davon Abstand genommen hat, die Zeugen nochmals, nunmehr im Beisein des Sachverständigen B.,
zu vernehmen, liegt noch im tatrichterlichen Ermessen.

18

(2) Ebenso wenig verfängt die Rüge der Rechtsbeschwerde, das vom
Landgericht zugrunde gelegte Gutachten des Sachverständigen B. genüge
nicht den Anforderungen, die die Senatsrechtsprechung an ein Gutachten in
Betreuungssachen gemäß § 280 FamFG stelle.

19

Die Frage, ob der Betroffene im Zeitpunkt der Vollmachterteilung nach
§ 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig war, hat das Gericht nach § 26 FamFG von
Amts wegen aufzuklären. Insoweit bedarf es - entgegen der Auffassung der
Rechtsbeschwerde - nicht zwingend einer förmlichen Beweisaufnahme durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 280 Abs. 1 FamFG. Das
ändert freilich nichts an dem Umstand, dass regelmäßig jedenfalls die Einholung einer fachärztlichen Stellungnahme erforderlich sein wird. Dabei steht es
jedoch - anders als im Fall des § 280 FamFG - im pflichtgemäßen Ermessen
des Gerichts, ob es im Wege des Frei- oder Strengbeweises vorgeht (§ 30
Abs. 1 FamFG - vgl. Senatsbeschluss vom 19. August 2015 - XII ZB 610/14 FamRZ 2015, 2047 Rn. 31 f.).

20

(3) Nach alledem hat das Landgericht die Frage der Geschäftsfähigkeit
der Betroffenen zum Zeitpunkt der Vollmachterteilung i.S.v. §§ 26, 30 FamFG
hinreichend ausermittelt.

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bb) Das Landgericht hat sich von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig
allerdings nicht die Frage vorgelegt, ob Anhaltspunkte für eine mangelnde Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr bestehen. Dies wird es nachzuholen
haben.

22

2. Die angefochtene Entscheidung kann auch deshalb nicht bestehen
bleiben, weil das Landgericht nicht festgestellt hat, ob ein freier Wille der Betroffenen i.S.v. § 1896 Abs. 1 a BGB der Bestellung eines Betreuers entgegensteht.

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a) Nach § 1896 Abs. 1 a BGB darf gegen den freien Willen eines Volljährigen ein Betreuer nicht bestellt werden. Die Annahme eines freien Willens im
Sinne von § 1896 Abs. 1 a BGB setzt dabei Einsichts- und Handlungsfähigkeit
voraus. Der Betroffene muss mithin in der Lage sein, im Grundsatz die für und
wider eine Betreuerbestellung sprechenden Gesichtspunkte zu erkennen und
gegeneinander abzuwägen, sowie nach der gewonnenen Erkenntnis zu handeln, also die sich daraus ergebenden Schlüsse in Bezug auf die Einrichtung
einer Betreuung umzusetzen. Das krankheitsbedingte Fehlen eines solchen
freien Willens hat das sachverständig beratene Gericht festzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. Februar 2014 - XII ZB 577/13 - FamRZ 2014, 830
Rn. 11 ff. und vom 14. Januar 2015 - XII ZB 352/14 - FamRZ 2015, 648 Rn. 10
ff.).

24

b) An einer diesen rechtlichen Vorgaben genügenden Feststellung, dass
es der Betroffenen am freien Willen mangelt, fehlt es. Weder die amtsgerichtliche noch die landgerichtliche Entscheidung verhalten sich hierzu. Ebenso wenig enthalten die beiden Gutachten der Sachverständigen S. und B. Ausführungen zum freien Willen im Zeitpunkt der Begutachtung.

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Die Gerichte waren nicht etwa deshalb von entsprechenden Ermittlungen
entbunden, weil die Betreuungsbedürftigkeit der Betroffenen dem Grunde nach
nicht im Streit war und mit der Beschwerde sowie mit der Rechtsbeschwerde
allein die Wirksamkeit der Vollmacht zur Überprüfung gestellt wurde. Denn spätestens mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene dokumentiert, dass die Bestellung der Betreuerin nicht ihrem Willen entspricht, so dass die Voraussetzungen
des § 1896 Abs. 1a BGB von Amts wegen zu prüfen waren.

III.
26

Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben.
Die Sache ist, da noch weitere Ermittlungen durchzuführen sind, an das Landgericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG).

27

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

28

Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass eine Betreuung trotz
der Bevollmächtigung erforderlich ist, wird das Landgericht zu erwägen haben,
die dann noch durchzuführende Begutachtung der Betroffenen zum freien Willen auch auf die - die Betreuung i.S.v. § 1896 Abs. 1 BGB erforderlich machende - Erkrankung zu erstrecken. Zwar war dies bereits Gegenstand der Begutachtung des Sachverständigen S. Vor dem Hintergrund, dass dieser vom Landgericht entpflichtet worden ist, nachdem er mitgeteilt hatte, kein Facharzt für
Psychiatrie und "seit Jahren nicht mehr praktisch nervenheilkundlich tätig" gewesen zu sein, dürfte eine erneute Begutachtung durch einen die erforderliche
Sachkunde aufweisenden Sachverständigen geboten sein, zumal der Sachverständige B. in seinem Gutachten allein die Beweisfrage beantwortet hat, ob die
Betroffene die Vollmacht wirksam erteilt habe.

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Schließlich wird das Landgericht - nach Vorlage des Sachverständigengutachtens - zu erwägen haben, die Betroffene selbst anzuhören (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 2015 - XII ZB 227/12 - juris Rn. 8 ff.).

30

Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil
sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).
Dose

Klinkhammer
Nedden-Boeger

Schilling
Guhling

Vorinstanzen:
AG Wiesbaden, Entscheidung vom 14.05.2012 - 42 XVII 23/12 T LG Wiesbaden, Entscheidung vom 10.07.2014 - 4 T 347/12 und 4 T 392/12 -