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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XII ZB 174/08
vom
11. November 2009
in der Familiensache
Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

ZPO §§ 418, 519, 236 C
Zur Widerlegung des auf der Berufungsschrift angebrachten gerichtlichen Eingangsstempels hat das Berufungsgericht den Verfahrensbevollmächtigten einer
Partei, der erklärt, den Schriftsatz persönlich am letzten Tag der Frist in den
Gerichtsbriefkasten geworfen zu haben, auch dann als Zeugen zu vernehmen,
wenn dieser - zur Glaubhaftmachung - lediglich eine eidesstattliche Versicherung vorgelegt hat und diese dem Berufungsgericht im Rahmen des Freibeweises als nicht ausreichend erscheint (im Anschluss an Senatsbeschluss vom
7. Oktober 1992 - XII ZB 100/92 - FamRZ 1993, 313).
BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08 - OLG Düsseldorf
AG Neuss

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. November 2009 durch
die Richter Dose und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. Vézina und die Richter Dr. Klinkhammer und Schilling
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde wird der Beschluss des 7. Senats für
Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Oktober 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Beschwerdewert: 13.680 €

Gründe:

I.
1

Das Amtsgericht - Familiengericht - hat durch Urteil vom 29. April 2008
die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich durchgeführt und
in den Folgesachen Unterhalt und Zugewinnausgleich den Antragsgegner jeweils zur Zahlung an die Antragstellerin verurteilt. Das Urteil ist den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners am 2. Mai 2008 zugestellt worden.
Mit vom 2. Juni 2008 datierenden Schriftsatz hat der Antragsgegner gegen das
Urteil Berufung eingelegt. Der Schriftsatz trägt den Eingangsstempel des Ober-

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landesgerichts vom 3. Juni 2008. Nach Hinweis des Oberlandesgerichts auf
den verspäteten Eingang der Berufungsschrift hat der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners erklärt, er habe die Berufungsschrift am Vormittag des
2. Juni 2008 persönlich in den Gerichtsbriefkasten des Oberlandesgerichts eingeworfen, und zur Glaubhaftmachung unter anderem seine eidesstattliche Versicherung vorgelegt. Vorsorglich hat er die Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand beantragt. Der Berichterstatter des Oberlandesgerichts hat sodann eine
Stellungnahme der Wachtmeisterei eingeholt, die durch den Geschäftsleiter des
Oberlandesgerichts ergänzt worden ist.
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Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Antragsgegners durch den
angefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen und sein Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des
Antragsgegners.

II.
3

Die Rechtsbeschwerde richtet sich gemäß der Übergangsregelung in
Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG noch nach dem bis August 2009 geltenden Verfahrensrecht. Sie ist nach §§ 574 Abs. 1, 522 Abs. 1, 238 Abs. 2 ZPO statthaft
und auch ansonsten zulässig. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist
zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2
ZPO) geboten. Der angefochtene Beschluss verletzt den Antragsgegner in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches
Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf der Zugang zu einer in der Verfah-

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rensordnung vorgesehenen Instanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen
nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW-RR 2002,
1004; BGHZ 151, 221, 227; Senatsbeschlüsse vom 11. Juni 2008 - XII ZB
184/07 - FamRZ 2008, 1605 f. und vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 FamRZ 2006, 192). Dagegen hat das Oberlandesgericht hier verstoßen, indem
es die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsschrift nicht ausreichend aufgeklärt hat.

III.
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1. Das Oberlandesgericht hat den fristgerechten Eingang der Berufungsschrift nicht feststellen können. Die Beweislast treffe den Antragsgegner als
Berufungskläger. Die Richtigkeit des gerichtlichen Eingangsstempels sei als
öffentliche Urkunde nicht widerlegt worden. Die eidesstattliche Versicherung
reiche als Glaubhaftmachung nicht aus. Ausweislich der vom Oberlandesgericht
angestellten Ermittlungen trage ein dem Gerichtsbriefkasten entnommener
Schriftsatz einen Eingangsstempel mit dem Zusatz "Nachtbriefkasten", was bei
der Berufungsschrift nicht der Fall sei. Das vorsorglich gestellte Wiedereinsetzungsgesuch sei nicht begründet, weil der Antragsgegner keine Tatsachen dafür vorgetragen habe, dass er unverschuldet zur rechtzeitigen Einlegung der
Berufung nicht in der Lage gewesen sei.

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2. Das hält hinsichtlich der Wahrung der Berufungsfrist den Angriffen der
Rechtsbeschwerde nicht stand.

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Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts,
dass der auf dem Schriftsatz aufgebrachte Eingangsstempel nach § 418 ZPO
die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde genießt. Das Oberlandesgericht hat

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dem Antragsgegner allerdings keine hinreichende Gelegenheit gegeben, den
Beweis zu entkräften. Es hat zwar weitere vom Antragsgegner angeführte Indizien (etwa die Mitteilung von der Berufungseinlegung an den gegnerischen Verfahrensbevollmächtigten) als nicht aussagekräftig eingeschätzt und hervorgehoben, dass der Schriftsatz nicht in den Nachtbriefkasten eingeworfen worden
sein könne, weil der Stempel den entsprechenden Zusatz nicht aufweise und
der den Empfang quittierende Wachtmeister mit der Leerung des Nachtbriefkastens nicht befasst gewesen sei.
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Die eidesstattliche Versicherung des Verfahrensbevollmächtigten hat es
indessen bei der Frage, ob sich die Richtigkeit des Eingangsstempels widerlegen lässt, offensichtlich nicht in Betracht gezogen. Vielmehr hat es sich insoweit
mit einem Kommentarzitat (Zöller/Gummer/Heßler ZPO 25. Aufl. § 519 Rdn. 20)
darauf berufen, dass die Glaubhaftmachung nicht genüge. Damit hätte es
- abgesehen von einem gebotenen Hinweis - seine Aufklärung allerdings nicht
bewenden lassen dürfen.

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Zur Widerlegung des Beweises der Richtigkeit des Eingangsstempels ist
der Freibeweis zulässig (BGH Beschluss vom 15. September 2005 - III ZB
81/04 - NJW 2005, 3501). Zwar reicht in diesem Rahmen die eidesstattliche
Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung in der Regel nicht aus, um den
Nachweis zu erbringen, dass der Schriftsatz entgegen dem Eingangsstempel
bereits am Vortag eingegangen sei (BGH Beschluss vom 15. September 2005
- III ZB 81/04 - NJW 2005, 3501 f.).

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An der Form des Beweisantritts hätte das Oberlandesgericht den Nachweis der Unrichtigkeit aber nicht scheitern lassen dürfen. Vielmehr war es nach
der Rechtsprechung des Senats gehalten, in der anwaltlichen Versicherung
auch ein Angebot zur Vernehmung des Anwalts als Zeugen zu sehen und ihn

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entsprechend zu vernehmen (Senatsbeschluss vom 7. Oktober 1992 - XII ZB
100/92 - FamRZ 1993, 313, 314; BGH Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB
80/06 - NJW 2007, 3069, 3070; vgl. auch BGH Urteil vom 14. Oktober 2004
- VII ZR 33/04 - NJW-RR 2005, 75). Das Oberlandesgericht hätte aufgrund
dessen prüfen müssen, ob es aufgrund der Angaben des Verfahrensbevollmächtigten zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufungsschrift abweichend
vom Eingangsstempel bereits am Vortag eingegangen ist. Dafür, dass die Berufungsschrift noch am letzten Tag der Frist eingeworfen wurde und erst den Eingangsstempel des Folgetags erhielt, bleibt etwa die nicht ausgeräumte Möglichkeit, dass der Schriftsatz im Zusammenhang mit der übrigen Post aus dem
Nachtbriefkasten zunächst versehentlich ungestempelt blieb und erst später
den Eingangsstempel für die beim Oberlandesgericht abgegebene Post erhielt.
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Das Oberlandesgericht wird nach Zurückverweisung der Sache die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben und gegebenenfalls auch erneut über die Wiedereinsetzung zu entscheiden haben. Hierzu weist der Senat
darauf hin, dass die Glaubhaftmachung der unverschuldeten Fristversäumung
vom Oberlandesgericht zu Recht für unzureichend gehalten worden ist (vgl.
BGH Urteil vom 27. September 2001 - IX ZR 471/00 - BGH-Report 2002, 258),
weil auch nach dem Vorbringen des Antragsgegners die Berufung entweder
rechtzeitig eingegangen ist oder aber der rechtzeitige Eingang aus Gründen
gescheitert ist, die bei seinem Verfahrensbevollmächtigten liegen. Der von der
Rechtsbeschwerde angestellte Vergleich mit einer Übersendung per Post passt
hier deswegen nicht, weil bei persönlicher Ablieferung der Schriftsatz mit dem

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Einwurf in den Nachtbriefkasten bereits beim Oberlandesgericht eingegangen
ist und weitere Umstände, die die Verspätung verursacht haben könnten, damit
ausscheiden.

Dose

Wagenitz
Klinkhammer

Vézina
Schilling

Vorinstanzen:
AG Neuss, Entscheidung vom 29.04.2008 - 48 F 326/04 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.10.2008 - II-7 UF 122/08 -