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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/08

Verkündet am:
3. Mai 2011
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter
Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und
Dr. Matthias
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2008 wird auf
ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger, ein Deutscher mit Wohnsitz in Deutschland, verlangt von der
Beklagten, einem US-amerikanischen Brokerunternehmen mit Sitz in C.

,

Schadensersatz wegen Verlusten im Zusammenhang mit Aktienoptionsgeschäften.
2

Die der zuständigen US-Börsenaufsicht unterliegende Beklagte bietet
neben institutionellen Kunden auch Privatkunden ihre Execution- und ClearingDienste für den Handel mit Derivaten an. Privatkunden können über Vermittler
Handelsaufträge einreichen, die von der Beklagten abgewickelt werden.

3

Einer dieser Vermittler war die G.
G.) mit Sitz in K.

GmbH (im Folgenden:

, die bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit über eine

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deutsche aufsichtsrechtliche Erlaubnis als selbständige Finanzdienstleisterin
verfügte. Der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und G. lag ein
Rahmenvertrag vom 18. März 1998 zugrunde. Danach hatte G. der Beklagten
Kunden zur Eröffnung von Aktienkonten zu vermitteln. Die Beklagte sollte die
einzelnen Kundenkonten für jede Transaktion unter anderem mit einer "HalfTurn-Kommission" von 45 US-Dollar belasten, von denen G. 35 US-Dollar zurück zu vergüten waren.
4

G. warb den Kläger für über die Beklagte abzuschließende Optionsgeschäfte und übersandte ihm deren Vertragsunterlagen sowie Informationsmaterial. Der Kläger und G. schlossen einen Vermittlungsvertrag und am
22./24. April 1998 einen formularmäßigen Schiedsvertrag, der unter Nr. 3 folgende Klausel enthält:
"Einbeziehung von Mitarbeitern
Diese Schiedsvereinbarung gilt auch für Ansprüche, die der Kunde gegen Erfüllungsgehilfen (Geschäftsführer, Angestellte bzw. Mitarbeiter)
und Organe des Geschäftsbesorgers im Zusammenhang bzw. aus Anlass des Vertrages geltend macht, falls der betroffene Angestellte oder
Mitarbeiter der Entscheidung durch das Schiedsgericht zustimmt."

5

Ferner schloss der Kläger mit der Beklagten ein "Cash and Margin Agreement", das in Nr. 20 die Geltung des Rechts des Staates New York vorsieht
und in Nr. 29 ebenfalls eine Schiedsvereinbarung enthält.

6

G. eröffnete zur Durchführung der Geschäfte bei der Beklagten ein Einzelkonto für den Kläger. Dieser überwies von seinem in Deutschland geführten
Konto der Beklagten in der Zeit vom 23. April 1998 bis zum 11. Januar 1999
insgesamt 82.500 US-Dollar und erhielt nach Durchführung seiner von G. ver-

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mittelten Aufträge im Jahre 1999 13.101,34 US-Dollar zurück. Den Differenzbetrag von umgerechnet 59.918,96 € nebst Zinsen macht er mit der Klage geltend.
7

Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
8

Die Revision ist unbegründet.

I.
9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen
Gerichte ergebe sich aus § 32 ZPO. Da der Kläger seine Konten in Deutschland
führe und sein Vermögen hier geschädigt worden sei, liege der Erfolgsort in
Deutschland. Die örtliche Zuständigkeit sei gemäß § 513 Abs. 2 ZPO der Prüfung des Berufungsgerichts entzogen.

11

Die Einrede des Schiedsvertrages stehe der Zulässigkeit der Klage nicht
entgegen. Die Beklagte könne sich nicht auf Nr. 3 der Schiedsabrede zwischen
dem Kläger und G. berufen. Sie gehöre nicht zu dem in dieser Klausel genannten Personenkreis. Sie sei weder ein Erfüllungsgehilfe noch ein Organ von G.
Sie sei nicht in die Organisation von G. eingebunden und auch nicht damit be-

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traut gewesen, in deren Pflichtenkreis tätig zu werden. Sie habe gegenüber den
Anlegern eigene, nicht von G. geschuldete Leistungen zu erbringen gehabt.
12

Die in Nr. 29 des "Cash and Margin Agreements" zwischen den Parteien
enthaltene Schiedsabrede umfasse die Klageforderung nicht. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens seien Schadensersatzansprüche aus unerlaubter
Handlung wegen einer Beteiligung der Beklagten an einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch G. Die Schiedsabrede betreffe hingegen Streitigkeiten zwischen den Parteien in Bezug auf eine Transaktion oder die Auslegung,
Erfüllung oder Verletzung eines zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages.

13

Die Klageforderung sei gemäß §§ 826, 830 Abs. 2 BGB begründet. Auf
diesen Anspruch finde deutsches Recht Anwendung, weil der Vermögensschaden des Klägers in Deutschland eingetreten sei (Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).
Dass die Gelder nach dem Vorbringen der Beklagten zunächst auf einem Einzelkonto in C.

verbucht und somit rechtlich noch im Vermögen des Klä-

gers verblieben seien, sei unerheblich. Bereits mit der Einzahlung sei ein Agio
von 10% abgezogen worden. Im Übrigen habe es sich bei der Überweisung auf
ein bei der Beklagten eingerichtetes Konto um den Beginn der Umsetzung der
Anlageentscheidung gehandelt, die auf der fehlerhaften Aufklärung beruht und
letztlich zum Verlust der Gelder geführt habe. Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB
rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Nr. 20 des "Cash and Margin
Agreements" finde zwar das Recht des Staates New York auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung. Eine wesentlich engere Verbindung
zu diesem Recht werde dadurch für den vorliegenden Sachverhalt aber nicht
begründet, weil nicht die vertraglichen Beziehungen der Parteien, sondern die
Beteiligung der Beklagten an einer von G. in Deutschland begangenen unerlaubten Handlung im Vordergrund stünden.

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14

G. habe den Kläger im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, indem sie ihn veranlasst habe, Geld in Optionsgeschäften anzulegen,
obwohl er über diese Geschäfte und die damit verbundenen Risiken nicht ausreichend aufgeklärt war. Die vom Kläger vorgelegte Broschüre "Putting the investor first", das Merkblatt "Wichtige Informationen über Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften" und der Vermittlungsvertrag enthielten keine ausreichende Aufklärung. Soweit die Beklagte behaupte, der Kläger habe eine andere als
die von ihm vorgelegte Fassung der Broschüre "Putting the investor first" und
außerdem die Informationsschrift "Kurz gefasste Einführung in die Grundsätze
des Terminhandels" erhalten, sei ihr Vortrag unsubstantiiert. Die Beklagte habe
nicht konkret dargelegt, dass dieses Informationsmaterial dem Kläger zugegangen sei und dass es eine ausreichende Aufklärung enthalten habe. Der Kläger,
ein IT-Consultant, sei aufklärungsbedürftig gewesen. Aus dem Kontoeröffnungsantrag ergebe sich, dass er Erfahrung mit "Stocks and Bonds", aber nicht
mit Optionen gehabt habe.

15

Die Beklagte habe zu dieser unerlaubten Handlung vorsätzlich Beihilfe
geleistet. Sie habe die Haupttat gefördert, indem sie G. den Zugang zur Börse
verschafft, die Konten der Anleger geführt und die Gebühren abgerechnet habe.
Dabei habe sie zumindest billigend in Kauf genommen, dass der Kläger nicht
ausreichend aufgeklärt war und einen Schaden erlitt. Sie habe aufgrund des
Rahmenvertrages gewusst, dass der Kläger hohe Aufschläge auf die Optionsprämie zu entrichten gehabt habe. Demnach habe sie als Fachunternehmen
auch gewusst, dass er bei Durchführung der Geschäfte, insbesondere im Falle
mehrerer Geschäfte, praktisch chancenlos gewesen sei. Obwohl damit auf der
Hand gelegen habe, dass der Kläger von G. nicht ausreichend aufgeklärt worden sei, habe sie Geschäfte durchgeführt, ohne sich über G. und deren Art der
Aufklärung zu informieren oder Vorsorge gegen einen Missbrauch zu treffen.

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Dass G. über die erforderliche Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz verfügt
habe, entlaste die Beklagte nicht.
16

Eine tatsächliche Vermutung spreche dafür, dass der Kläger nach ordnungsgemäßer Aufklärung vom Abschluss der Optionsgeschäfte abgesehen
hätte. Er könne deshalb Ersatz des für die Geschäfte aufgewandten Geldbetrages verlangen.

17

Die Klageforderung sei nicht verjährt. Die Verjährungsfrist beginne gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, § 199 Abs. 1 BGB nF mit dem Schluss des
Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger von den den
Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schädigers Kenntnis
erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Dies sei
sowohl in Bezug auf die haftungsbegründende Pflichtverletzung der G. als auch
bezüglich der die Haftung der Beklagten begründenden Umstände nicht vor der
Mandatierung des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers im
Jahre 2006 der Fall gewesen. Das Vorbringen der Beklagten, ein Herr E.
habe den Kläger in nicht rechtsverjährter Zeit über die Möglichkeiten der Inanspruchnahme der Beklagten informiert, sei, insbesondere hinsichtlich des Zeitpunktes, "ins Blaue hinein" erfolgt. Eine Vernehmung des E.

als Zeuge zum

Zeitpunkt der angeblichen Information wäre auf eine Ausforschung gerichtet.
18

Die Klageforderung sei auch nicht verwirkt.

II.
19

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

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1. Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.

21

a) Es hat entgegen der Auffassung der Revision die - auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende (BGH, Urteile vom 28. November 2002
- III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 84 ff., vom 9. Juli 2009 - Xa ZR 19/08, BGHZ
182, 24 Rn. 9, vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 17 und
vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, WM 2010, 928 Rn. 8, jeweils mwN) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die Klage rechtsfehlerfrei bejaht.
Nach dem im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung maßgeblichen Vortrag des
Klägers ist der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß der hier anwendbaren Regelung des § 32 ZPO gegeben, weil der Haupttäter, dem die Beklagte Beihilfe geleistet haben soll, in Deutschland gehandelt hat (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 18 f., vom 8. Juni
2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 17 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR
41/09, WM 2010, 2032 Rn. 17).

22

b) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne sich nicht auf die zwischen dem Kläger und
G. getroffene Schiedsabrede berufen, weil sie nicht zu dem in Nr. 3 der Abrede
genannten Personenkreis gehöre.

23

aa) Ob die Beklagte von der genannten Formularklausel erfasst wird, ist
durch Auslegung zu ermitteln, die der Senat wegen der Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann
(vgl. BGH, Urteile vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323 f., vom
16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 20 und vom 29. Juni 2010
- XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rn. 28). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind
nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie

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sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die
Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners zugrunde zu
legen sind (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 29. April 2008 - KZR 2/07, BGHZ
176, 244 Rn. 19, vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 11 und
vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 21). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben dabei nur solche Verständnismöglichkeiten
die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fern liegend und nicht ernstlich in
Betracht zu ziehen sind (BGH, Urteile vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01,
BGHZ 152, 262, 265 und vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257
Rn. 11 mwN).
24

bb) Die Auslegung von Nr. 3 der Schiedsabrede nach diesen Grundsätzen ergibt, dass die Beklagte nicht in die Schiedsabrede zwischen dem Kläger
und G. einbezogen war. Sie gehörte, wie auch die Revision nicht in Zweifel
zieht, nicht zu den Organen der G. Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch kein Erfüllungsgehilfe der G. (vgl. Senatsurteil vom 8. Februar 2011
- XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23). Sie gehörte nicht dem Personenkreis
der Geschäftsführer, Angestellten bzw. Mitarbeiter der G. an, der in der Klausel
ausdrücklich als Erfüllungsgehilfe bezeichnet wird. Sie ist auch kein Erfüllungsgehilfe im Sinne des § 278 Satz 1 BGB. Hierunter werden Personen verstanden, die nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des
Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig werden (BGH, Urteile vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72,
BGHZ 62, 119, 124 und vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330,
334; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 278 Rn. 7 mwN). Die Beklagte wurde
nicht bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit der G. aufgrund des Vermittlungsvertrages, d.h. bei der Vermittlung der Anlagegeschäfte tätig. Sie schloss mit

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dem Kläger ebenso wie mit anderen von G. vermittelten Anlegern vielmehr
selbständige Verträge, durch die sie eigene vertragliche Verpflichtungen gegenüber dem Kunden (Einrichtung und Führung eines Kontos, Durchführung
der Optionsgeschäfte, Abrechnung der Gebühren) einging, und wurde zur Erfüllung dieser Verpflichtungen tätig.
25

Der Kläger nimmt die Beklagte, anders als die Revision meint, auch nicht
im Zusammenhang bzw. aus Anlass seines Vertrages mit G. in Anspruch. Er
macht vielmehr geltend, die Beklagte habe sich vorsätzlich an seiner sittenwidrigen Schädigung durch G. beteiligt. Die tatsächlichen Voraussetzungen eines
hierauf gestützten Anspruches stehen im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Verhalten der Beklagten und der G., ihrer Geschäftsbeziehung und dem
zwischen ihnen geschlossenen Rahmenvertrag vom 18. März 1998, nicht aber
mit dem Vertrag zwischen dem Kläger und G.

26

Gegen die Einbeziehung der Beklagten in den Schiedsvertrag spricht
auch, dass G. zeitlich nach Abschluss des Schiedsvertrages mit dem Kläger
eine - von der Beklagten vorgelegte - geänderte Fassung des formularmäßigen
Schiedsvertrages verwendet hat, die außer Erfüllungsgehilfen und Organen der
G. auch sonstige auf deren Seite eingeschaltete Dritte einbezieht. Auch diese
Klausel erfasst die Beklagte, wie der Senat mit Urteil vom 8. Februar 2011
(XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 23 ff.) entschieden hat, nicht.

27

Selbst wenn Nr. 3 des zwischen dem Kläger und G. geschlossenen
Schiedsvertrages nicht eindeutig zu entnehmen wäre, dass die Beklagte nicht
als Erfüllungsgehilfin der G. anzusehen ist, gingen etwaige Zweifel gemäß
§ 305c Abs. 2 BGB (früher: § 5 AGBG) zu Lasten des Verwenders und der Beklagten.

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c) Der Zulässigkeit der Klage steht auch nicht die in Nr. 29 des "Cash
and Margin Agreements" enthaltene Schiedsklausel entgegen. Diese ist entgegen der Auffassung der Revision formungültig.

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aa) Die Schiedsklausel erfüllt nicht die in Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 (BGBl. 1961 II, S. 121; im Folgenden: UNÜ) vorgeschriebene Form, die auch in der hier gegebenen Einredesituation des § 1032
Abs. 1 ZPO gewahrt sein muss, wenn die Schiedsabrede - wie hier - zu einem
ausländischen Schiedsspruch im Sinne von Art. I Abs. 1 UNÜ führen kann (vgl.
Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 19 mwN).

30

(1) Art. II Abs. 1 UNÜ fordert eine schriftliche Vereinbarung. Darunter ist
nach Art. II Abs. 2 UNÜ eine Schiedsklausel in einem Vertrag oder eine
Schiedsabrede zu verstehen, sofern der Vertrag oder die Schiedsabrede von
den Parteien unterzeichnet oder in Briefen oder Telegrammen enthalten ist, die
sie gewechselt haben. Beides ist hier nicht der Fall.

31

(2) Die erste Schriftformalternative ist nicht erfüllt, weil das "Cash and
Margin Agreement" nur vom Kläger unterzeichnet worden ist und damit nicht
das beiderseitige Schriftformerfordernis wahrt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni
2010 - XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 21 mwN). Die - nach den vom Landgericht getroffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen rechtsfehlerfreien Feststellungen - unter der Überschrift "For Internal Use Only" angebrachten Unterschriften von Mitarbeitern der Beklagten rechtfertigen, wie bereits das Landgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, keine andere Beurteilung. Sie dienen nur internen Zwecken und dokumentieren nicht den Willen der
Beklagten, mit dem Kläger das "Cash and Margin Agreement" einschließlich der
darin enthaltenen Schiedsklausel abzuschließen.

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Ein Schriftwechsel im Sinne des Art. II Abs. 2 Altern. 2 UNÜ liegt zwischen den Parteien schon deswegen nicht vor, weil nach den rechtsfehlerfreien
und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
dem Kläger die zur Durchführung der Optionsgeschäfte erforderlichen Vertragsunterlagen von G. - und nicht von der Beklagten - übersandt worden sind.
Anderes zeigt die Revision nicht auf.

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bb) Der Kläger verhält sich nicht widersprüchlich, indem er sich auf die
Formungültigkeit der Schiedsklausel beruft. Dabei kann dahinstehen, ob das
Verbot widersprüchlichen Verhaltens dem UNÜ inhärent ist und es danach einer Partei, die eine Schiedsvereinbarung unterschrieben hat, verwehrt sein
kann, unter Hinweis darauf, dass der die Schiedseinrede erhebende Vertragspartner sie selbst nicht unterschrieben hat, die Unwirksamkeit der Schiedsvereinbarung geltend zu machen (vgl. Senatsurteil vom 8. Juni 2010 - XI ZR 41/09,
WM 2010, 2032 Rn. 22 mwN). Denn dem Kläger kann schon deswegen kein
widersprüchliches Verhalten vorgeworfen werden, weil die Beklagte sich ihrerseits widersprüchlich verhalten hat. Sie stützt ihre Schiedseinrede auf zwei verschiedene Schiedsvereinbarungen, die Schiedsverfahren vor verschiedenen
Schiedsgerichten nach verschiedenen Verfahrensordnungen vorsehen.

34

cc) Die Schiedsklausel genügt auch nicht den Formvorschriften des nationalen Rechts, deren Anwendung über den Meistbegünstigungsgrundsatz
(Art. VII UNÜ) eröffnet ist.

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(1) Dabei kann dahinstehen, ob der Meistbegünstigungsgrundsatz so
verstanden werden könnte, dass er - unter Durchbrechung einer Rückverweisung nationalen Rechts auf das UNÜ - unmittelbar auf im Vergleich zu Art. II
UNÜ zurückhaltendere nationale Formvorschriften der lex fori verweist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201,

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2203 mwN). Denn die Formalien des danach berufenen § 1031 Abs. 5 ZPO
sind nicht erfüllt, da insoweit keine geringeren Anforderungen gelten als nach
Art. II UNÜ (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 28. Aufl., § 1031 Rn. 5).
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§ 1031 Abs. 5 ZPO ist anwendbar, weil der Kläger als Verbraucher anzusehen ist. Das Berufungsgericht hat hierzu zwar keine ausdrückliche Feststellung getroffen. Es hat aber auf das landgerichtliche Urteil verwiesen, das festgestellt hat, dass der Vertrag zwischen den Parteien nicht der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit des Klägers, sondern ausschließlich seiner privaten
Vermögensanlage zuzurechnen und der Kläger deshalb als Verbraucher anzusehen ist. Auch im Berufungsverfahren ist die Verbrauchereigenschaft des Klägers zwischen den Parteien unstreitig geblieben. Die Beklagte hat die dahingehende Behauptung des Klägers nicht bestritten, sondern lediglich geltend gemacht, das US-Recht enthalte, auch für Verbraucherverträge, liberalere Formvorschriften.

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(2) Auch Formvorschriften des auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Rechts, das - ebenso wie die zu seiner Ermittlung berufenen nationalen Kollisionsregeln - von der über den Meistbegünstigungsgrundsatz gebotenen Anwendung schiedsfreundlicheren nationalen Rechts umfasst wird (BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201, 2203), sind
nicht eingehalten.

38

Zustandekommen und Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung bemessen sich im Kollisionsfall nach den Regeln des deutschen Internationalen Privatrechts (BGH, Urteil vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62, BGHZ 40, 320,
322 f.). Die danach im Streitfall zeitlich noch anwendbaren Art. 27 ff. EGBGB aF
(BGH, Beschluss vom 21. September 2005 - III ZB 18/05, WM 2005, 2201,
2203) führen aufgrund der Rechtswahl in Nr. 20 des "Cash and Margin Agree-

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ments", die mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch für die darin enthaltene
Schiedsklausel gilt (vgl. BGH, Urteile vom 28. November 1963 - VII ZR 112/62,
BGHZ 40, 320, 322 f. und vom 12. Februar 1976 - III ZR 42/74, WM 1976, 435,
437; Kröll, NJW 2007, 743, 749 mwN), grundsätzlich zur Geltung des Rechts
des Staates New York (Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF). Die zu wahrende Form richtet sich aber, da ein Verbrauchervertrag vorliegt, gemäß Art. 29 Abs. 1 Nr. 1
und 2, Abs. 3 Satz 2 EGBGB aF, nach dem Recht des Staates, in dem der Kläger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, d.h. nach deutschem Recht. Die Form
des § 1031 Abs. 5 ZPO ist aber, wie dargelegt, nicht gewahrt. Art. 29 EGBGB
aF ist nicht durch Art. 29 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EGBGB aF ausgeschlossen, weil
die Beklagte nach dem maßgeblichen Vertragsinhalt Geldleistungen, d.h. etwaige Gewinne, in den gewöhnlichen Aufenthaltsstaat des Klägers zu übermitteln
hatte (vgl. Senatsurteile vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025
Rn. 36 mwN und vom 25. Januar 2011 - XI ZR 100/09, WM 2011, 645 Rn. 28).
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2. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.

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a) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung in rechtlich nicht zu beanstandender Weise deutsches Deliktsrecht zugrunde gelegt (Senatsurteile
vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom 8. Juni 2010
- XI ZR 41/09, WM 2010, 2032 Rn. 31 und vom 8. Juni 2010 - XI ZR 349/08,
WM 2010, 2025 Rn. 44 f.). Die Beklagte hat entscheidende Teilnahmehandlungen in Deutschland vorgenommen (Art. 40 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), indem sie
hier ihr Vertragsformular über G. dem Kläger hat vorlegen und von ihm unterschreiben lassen. Dabei handelte es sich nicht lediglich um eine Vorbereitungshandlung, sondern um einen unverzichtbaren Tatbeitrag, ohne den der Kläger
seine Anlagebeträge nicht aus Deutschland auf das bei der Beklagten eröffnete
Konto überwiesen hätte. Darüber hinaus ist in Fällen der vorliegenden Art auch

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nach Art. 41 Abs. 1 EGBGB deutsches Recht anzuwenden, weil die den Sachverhalt wesentlich prägende Handlung in Deutschland stattgefunden hat (vgl.
Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 29 ff., vom
8. Juni 2010 - XI ZR 349/08, WM 2010, 2025 Rn. 44 f., vom 13. Juli 2010
- XI ZR 57/08, BKR 2010, 421 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR
394/08, WM 2010, 2214 Rn. 38).
41

Die in Nr. 20 des "Cash and Margin Agreements" getroffene Rechtswahl
führt zu keinem anderen Ergebnis. Art. 42 Satz 1 EGBGB schließt für Ansprüche aus unerlaubter Handlung eine Rechtswahl vor Eintritt des Ereignisses,
durch das ein außervertragliches Schuldverhältnis entstanden ist, aus, ohne
selbst ein Recht für anwendbar zu erklären. Das anzuwendende Recht ergibt
sich aus Art. 38 bis 41 EGBGB, die, wie dargelegt, entgegen der Auffassung
der Revision zur Anwendbarkeit deutschen Deliktsrechts führen.

42

b) Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, G.
habe den Kläger durch die Vermittlung der von vornherein chancenlosen Aktienoptionsgeschäfte vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

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aa) Ein Vermittler haftet wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung
gemäß § 826 BGB, wenn sein Geschäftsmodell darauf angelegt ist, für den Anleger chancenlose Geschäfte zum ausschließlich eigenen Vorteil zu vermitteln.
Einem solchen Vermittler geht es allein darum, hohe Gewinne zu erzielen, indem er möglichst viele Geschäfte realisiert, die für den Anleger aufgrund überhöhter Gebühren und Aufschläge chancenlos sind. Sein Geschäftsmodell zielt
damit von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige
Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres
Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf ihre Kosten zu bereichern (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365

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Rn. 26 f.,

bestätigt

durch

BVerfG,

Beschluss

vom

8. März

2011

- 1 BvR 1880/10, und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214
Rn. 40).
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bb) Diese Haftungsvoraussetzungen sind nach den rechtsfehlerfreien
Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die von G. verlangten Gebühren
brachten das Chance-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht. Die dadurch
verminderte Gewinnchance musste mit zunehmender Anzahl der Optionsgeschäfte noch weiter abnehmen. Die an die einzelnen Kontrakte anknüpfende
"Half-Turn-Provision" von 45 US-Dollar, die zu einer "Round-Turn-Provision"
von 90 US-Dollar führte, machte damit selbst für den Fall, dass einzelne Geschäfte Gewinn abwarfen, für die Gesamtinvestition jede Chance auf positive
Ergebnisse äußerst unwahrscheinlich und ließ den weitgehenden Verlust der
eingesetzten Mittel so gut wie sicher erscheinen (vgl. Senatsurteil vom
8. Februar 2011 - XI ZR 168/08, WM 2011, 650 Rn. 35).

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Die Revision wendet hiergegen ohne Erfolg ein, die Annahme, dass die
Geschäfte des Klägers zwangsläufig zu erheblichen Verlusten führen mussten,
sei falsch. Das Berufungsgericht ist nicht von dieser Annahme ausgegangen,
sondern hat festgestellt, dass höhere Aufschläge auf die Optionsprämie die
Gewinnerwartung des Anlegers verschlechterten, weil ein höherer Kursausschlag als der vom Börsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig
war, um in die Gewinnzone zu kommen, und dass diese Aufschläge vor allem
Anleger, die mehrere Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machten. Dass diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft sind, zeigt die Revision nicht auf.

46

Der Kläger war nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht in der nach der Rechtsprechung des Senats erforderli-

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chen Weise darüber aufgeklärt, dass die vermittelten Geschäfte im Ergebnis
chancenlos waren. Diese Würdigung des Berufungsgerichts entbehrt entgegen
der Auffassung der Revision nicht deshalb einer tragfähigen Grundlage, weil
das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, welchen Inhalt die Informationsschrift "Kurzgefasste Einführung in die Grundsätze des Terminhandels" und die
Fassung der Broschüre "Putting the investor first", die der Kläger nach dem
Vortrag der Beklagten erhalten hat, hatten. Die Tatsache, dass der Kläger alle
Tatbestandsmerkmale des § 826 BGB darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, ändert nichts daran, dass es Sache der Beklagten war, zunächst
einmal im Einzelnen vorzutragen, was unternommen worden ist, um eine ausreichende Aufklärung des Klägers sicherzustellen (vgl. Senatsurteile vom
13. Oktober 1992 - XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1937 und vom 26. Oktober
2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 mwN). Dies hat die Beklagte nicht getan. Da sie zum Inhalt der genannten Informationsschriften nichts vorgetragen
hat, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass durch diese Schriften eine
ausreichende Aufklärung des Klägers bewirkt worden wäre.
47

Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger sei aufklärungsbedürftig gewesen, ist rechtsfehlerfrei. Soweit das Berufungsgericht in
diesem Zusammenhang angenommen hat, der "Fragebogen über Risiken und
Anlagehorizont" habe nur als Grundlage für eine telefonische Befragung durch
G. gedient, sei dem Kläger aber nicht zur Unterschrift übersandt worden, hat es
entgegen der Auffassung der Revision keinen erheblichen Beweisantrag übergangen. Der Beweisantrag, auf den die Revision verweist, betrifft die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe den Fragebogen beantwortet. Diesen Beweis musste das Berufungsgericht nicht erheben, weil es nicht angenommen
hat, dass der Kläger den Fragebogen nicht beantwortet habe, sondern dass
sich aus seinen Angaben nicht ergebe, dass er nicht aufklärungsbedürftig gewesen sei.

- 18 -

48

c) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine haftungsrelevante Beteiligung der Beklagten an der von G. begangenen vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung bejaht hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

49

aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis
der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als
fremde Tat zu fördern. In objektiver Hinsicht muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert
und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten
festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes
Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem
auf die Rechtsgutverletzung gerichteten Willen getragen wird (Senatsurteile
vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 34 und vom 12. Oktober
2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 44, jeweils mwN).

50

Da sich in Fällen der vorliegenden Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Vereinbarung der Beteiligten zur Vornahme sittenwidriger Handlungen oder eine ausdrückliche Zusage eines Beteiligten zur Hilfeleistung wird
feststellen lassen, ergibt sich die Notwendigkeit, die gesamten Umstände des
konkreten Einzelfalles, die möglicherweise auch Grundzüge bestimmter zu
missbilligender branchentypischer Handlungsweisen aufzeigen, daraufhin zu
untersuchen, ob sich ausreichende Anhaltspunkte für die Beteiligung an einem
sittenwidrigen Verhalten ergeben (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR
93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM
2010, 2214 Rn. 45, jeweils mwN).

- 19 -

51

bb) Nach diesen Grundsätzen halten die Ausführungen, mit denen das
Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 830 Abs. 1 Satz 1 und
Abs. 2 BGB haftungsrelevanten Teilnahmehandlung der Beklagten bejaht hat,
einer rechtlichen Überprüfung stand.

52

(1) Die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme im Sinne von § 830
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB sind gegeben. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen hat die Beklagte aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998
G. den Zugang zur US-amerikanischen Börse eröffnet, das Transaktionskonto
des Klägers geführt und Provisionen an G. abgeführt.

53

In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht, anders als die Revision meint, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beihilfe durch so
genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen nicht verkannt. Nach dieser
Rechtsprechung sind derartige Handlungen als Beihilfe zu werten, wenn das
Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren
Handlung abzielt und der Hilfeleistende Kenntnis hiervon hat. Falls dieser nicht
weiß, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern es lediglich für
möglich hält, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, ist sein
Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es
sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung
eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteile vom
1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 f. und vom 18. Juni 2003
- 5 StR 489/02, NStZ 2004, 41 Rn. 11 ff., jeweils mwN). Dies bedeutet, dass
auch neutrale Handlungen eine objektive Hilfeleistung darstellen können und
die Qualifizierung neutraler Handlungen als Beihilfehandlungen ein Problem
des subjektiven Tatbestandes ist (BGH, Beschluss vom 20. September 1999

- 20 -

- 5 StR 729/98, wistra 1999, 459, 460; vgl. auch Senatsurteil vom 12. Oktober
2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 48 mwN).
54

(2) Auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht den Teilnehmervorsatz der Beklagten im Sinne von § 830 BGB bejaht hat, sind frei von
Rechtsfehlern.

55

Die Feststellung eines vorsätzlichen Handelns der Beklagten unterliegt
als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne von § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO
nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Sie kann
lediglich daraufhin überprüft werden, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt
worden ist (Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365
Rn. 35 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 50, jeweils mwN). Dieser Prüfung hält das Berufungsurteil stand.

56

(a) Die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten
Mitwirkungshandlung sind unter anderem dann erfüllt, wenn ein ausländischer
Broker, der mit einem deutschen gewerblichen Terminoptionsvermittler zusammen arbeitet, positive Kenntnis von dessen Geschäftsmodell, das in der Gebührenstruktur zum Ausdruck kommt, hat, d.h. wenn er die vom Vermittler erhobenen Gebühren und Aufschläge kennt, die die Geschäfte für den Anleger insgesamt chancenlos machen (Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - XI ZR 28/09, WM
2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214
Rn. 51).

57

(b) Diese Voraussetzungen eines Teilnehmervorsatzes der Beklagten
sind erfüllt. Nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte bereits vor dem
ersten Geschäft, das sie im April 1998 für den Kläger durchführte, aufgrund des

- 21 -

Rahmenvertrages vom 18. März 1998 positive Kenntnis von den Gebühren, die
der Kläger G. zu entrichten hatte. Als erfahrenes Brokerunternehmen wusste
die Beklagte, dass aufgrund dieser Gebühren die Optionsgeschäfte des Klägers, insgesamt betrachtet, praktisch chancenlos waren. Damit sind die subjektiven Voraussetzungen einer haftungsrechtlich relevanten Mitwirkungshandlung
der Beklagten erfüllt. Auf die Voraussetzungen, unter denen die subjektiven
Voraussetzungen auch ohne die positive Kenntnis eines Brokers von den Gebühren angenommen werden können, kommt es daher nicht an (vgl. Senatsurteile vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09, BGHZ 184, 365 Rn. 42 f., vom 13. Juli
2010 - XI ZR 28/09, WM 2010, 1590 Rn. 53 und vom 12. Oktober 2010 - XI ZR
394/08, WM 2010, 2214 Rn. 51).
58

Dass G. eine Erlaubnis der Finanzaufsicht besaß, steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, dem Gehilfenvorsatz der Beklagten nicht entgegen. Eine solche Erlaubnis lässt nicht ohne weiteres auf die
zivilrechtliche Unbedenklichkeit des Verhaltens eines gewerblichen Terminoptionsvermittlers

gegenüber

seinen

Kunden

schließen

(Senatsurteil

vom

12. Oktober 2010 - XI ZR 394/08, WM 2010, 2214 Rn. 54 mwN).
59

d) Auch die Verjährung der Klageforderung hat das Berufungsgericht,
anders als die Revision meint, rechtsfehlerfrei verneint.

60

aa) Nach der für das Verjährungsrecht geltenden Überleitungsvorschrift
des Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB finden die seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften Anwendung. Ein etwaiger deliktsrechtlicher
Schadensersatzanspruch des Klägers war zu diesem Zeitpunkt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht verjährt. Die dreijährige
Verjährungsfrist gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF hatte bis zu diesem Zeitpunkt
mangels Kenntnis des Klägers von der Person des Ersatzpflichtigen nicht be-

- 22 -

gonnen. Der Kläger hatte, wie im Folgenden dargelegt wird, vor dem 1. Januar
2004 keine Kenntnis von der Beteiligung der Beklagten an dem sittenwidrigen
Geschäftsmodell des G.
61

Daher traten an die Stelle des § 852 Abs. 1 Altern. 1 BGB aF gemäß
Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB die Verjährungsvorschriften der §§ 195, 199
BGB nF (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010,
681 Rn. 9). Für die Berechnung der Verjährungsfrist, zu der auch der Beginn
des Laufs der kenntnisabhängigen Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2
BGB gehört (Senatsurteile vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, BGHZ 171, 1
Rn. 19 ff. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 23), ist
gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB das neue Verjährungsrecht maßgeblich, weil in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nF mit der Gleichstellung von Kenntnis und
grob fahrlässiger Unkenntnis ein zusätzlicher, über die Regelungen des § 852
BGB aF hinausgehender, verjährungsverkürzender Anwendungsfall eröffnet ist
(vgl. BGH, Urteil vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08, NJW 2010, 681
Rn. 10). Auch an die Stelle der kenntnisunabhängigen 30jährigen Verjährungsfrist von der Begehung der Handlung an (§ 852 Abs. 1 Altern. 2 BGB aF) ist
gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB die kürzere neue Verjährungsregelung getreten.

62

bb) Die Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB nF war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, bei Klageerhebung im
März 2007 noch nicht abgelaufen, so dass diese zur Hemmung der Verjährung
geführt hat (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Nach §§ 195, 199 BGB nF beträgt die
Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der
Anspruch entstanden ist und der Anspruchsteller Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen sowie der Person des Schuldners hat oder
diese Kenntnis infolge grober Fahrlässigkeit nicht hat.

- 23 -

63

(1) Die erforderliche Kenntnis liegt im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadenersatzklage, sei es auch nur in Form
der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich
ist. Weder ist es notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt,
die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits
hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im
Wesentlichen risikolos führen zu können. Auch kommt es, von Ausnahmefällen
abgesehen, nicht auf eine zutreffende rechtliche Würdigung an (BGH, Urteil
vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 15 sowie Senatsurteile
vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 32 und vom 3. Juni 2008
- XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27, jeweils mwN). Grob fahrlässige Unkenntnis ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im
Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch
ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet
hat, was jedem hätte einleuchten müssen (Senatsurteil vom 23. September
2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158 Rn. 34 mwN).

64

(2) Nach diesen Grundsätzen hatte der Kläger vor dem im Streitfall gemäß § 199 Abs. 1 BGB relevanten Stichtag des 1. Januar 2004 jedenfalls von
einer Beteiligung der Beklagten am sittenwidrigen Geschäftsmodell der G. weder positive Kenntnis noch beruhte seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit.
Geht es, wie vorliegend, um die Frage einer deliktischen Haftung eines Brokers
wegen bedingt vorsätzlicher Teilnahme an einem sittenwidrigen Geschäftsmodell, kann von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Anlegers
nur ausgegangen werden, wenn ihm sowohl die Umstände, die in Bezug auf
dieses Geschäftsmodell einen Ersatzanspruch begründen, als auch die Umstände, aus denen sich ergibt, dass auch der das Transaktionskonto führende
und die einzelnen Aufträge des Anlegers ausführende Broker als möglicher Haf-

- 24 -

tender in Betracht kommt, bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt
sind.
65

Dies war vor dem 1. Januar 2004 nicht der Fall, weil der Kläger vor diesem Zeitpunkt die Umstände, aus denen sich die Teilnehmerhaftung der Beklagten ergibt, nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Das Berufungsgericht hat den Teilnehmervorsatz der Beklagten, anders als die Revision meint, entscheidend damit begründet, dass sie
aufgrund des Rahmenvertrages vom 18. März 1998 die Gebühren kannte, die
der Kläger G. zu entrichten hatte. Die Feststellungen des Berufungsgerichts
und der Sachvortrag der Parteien in den Tatsacheninstanzen enthalten aber
keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 den Rahmenvertrag vom 18. März 1998 oder die positive Kenntnis der Beklagten von
den Gebühren, die er an G. zu zahlen hatte, kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte.

66

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger sei in nicht rechtsverjährter
Zeit von einem Herrn E.

auf die Möglichkeit einer Inanspruchnahme der Be-

klagten hingewiesen worden, hat das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, rechtsfehlerfrei als nicht hinreichend dargetan und als Vorbringen "ins Blaue hinein" angesehen. Die Vernehmung des Herrn E.

als

Zeugen hat es verfahrensfehlerfrei als Ausforschung abgelehnt. Dem Vortrag
der Beklagten ist bereits nicht zu entnehmen, welche Informationen der Kläger
von E.

erhalten hat. Dass diese Informationen dem Kläger die für den Ver-

jährungsbeginn erforderliche Kenntnis, insbesondere die Kenntnis, dass die
Beklagte positive Kenntnis von den Gebühren, die der Kläger G. zu entrichten
hatte, vermittelt hat oder dass seine Unkenntnis nach diesen Informationen auf
grober Fahrlässigkeit beruhte, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Im Übrigen ist die Ablehnung eines angetretenen Zeugenbeweises zuläs-

- 25 -

sig, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht,
gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt und aus der Luft gegriffen sind (BGH,
Beschluss vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW 2005, 2710, 2711). Dies hat
das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, weil es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass E.

dem Kläger die für den Verjährungsbeginn erfor-

derliche Kenntnis in nicht rechtsverjährter Zeit vermittelt hat, fehlt.
67

e) Die Klageforderung ist, entgegen der Auffassung der Revision, auch
nicht verwirkt.

68

Eine Verwirkung als Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und
Glauben unzulässigen Rechtsausübung kommt in Betracht, wenn der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage
war, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des
Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein
Recht nicht mehr geltend machen werde (vgl. BGH, Urteile vom 16. Juni 1982
- IVb ZR 709/80, BGHZ 84, 280, 281 und vom 13. Juli 2010 - XI ZR 57/08, ZIP
2010, 2004 Rn. 49, jeweils mwN).

69

Davon ist im vorliegenden Fall nicht auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der zwischen Auszahlung des Restbetrages und Klageerhebung liegende Zeitraum von etwa 7 Jahren und 6 Monaten als solcher die Annahme
des für die Verwirkung erforderlichen Zeitmomentes bereits vor Ablauf der dreijährigen Regelverjährungsfrist des § 195 BGB überhaupt rechtfertigt (vgl.
Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 242 Rn. 97 mwN). Jedenfalls ist weder
ersichtlich noch dem Parteivortrag zu entnehmen, dass der Kläger bei der Beklagten in zurechenbarer Weise einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat,
aufgrund dessen die Beklagte sich berechtigterweise darauf einrichten durfte,

- 26 -

der Kläger werde ihr gegenüber seine Rechte nicht mehr geltend machen. Der
in diesem Zusammenhang stehende Hinweis der Beklagten auf die nach USamerikanischem Aufsichtsrecht für sie maßgebliche und zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits abgelaufene fünfjährige Aufbewahrungsfrist für Kundenunterlagen greift nicht durch. Die Beklagte konnte bei dem Kläger, einem ausländischen

Privatanleger,

keine

Kenntnis

von

den

Bestimmungen

des

US-amerikanischen Aufsichtsrechts voraussetzen.

Wiechers

Joeres
Ellenberger

Mayen
Matthias

Vorinstanzen:
LG Krefeld, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 O 109/07 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.11.2008 - I-9 U 50/08 -