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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 354/14
Verkündet am:
26. Juli 2016
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR354.14.0

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Juli 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter
Maihold und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin begehrt die Feststellung, der Beklagten, die für die
W.

AG bzw. P.

AG in den Rechtsstreit eingetreten ist, aus drei

Swap-Verträgen nichts mehr zu schulden. Die Beklagte macht widerklagend
Zahlungsansprüche geltend.
2

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (künftig einheitlich: Beklagte) stand
mit

der

Klägerin,

einer

Stadt

in

Nordrhein-Westfalen

mit

rund

34.000 Einwohnern, in Geschäftsbeziehungen.
3

Am 14. März 2005 schlossen die Parteien einen (Formular-) "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte".

ECLI:DE:BGH:2016:260716UXIZR354.14.0

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Auf der Grundlage dieses Rahmenvertrags schlossen die Parteien verschiedene Einzelverträge. Drei dieser Einzelverträge, die Gegenstand des
Rechtsstreits sind, gestalteten sich wie folgt:

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Am 6. März 2009 einigten sich die Parteien auf einen Zahler-Swap mit
einer Laufzeit vom 30. März 2011 bis zum 30. März 2050. Die Klägerin traf die
Verpflichtung, einen festen Zinssatz in Höhe von 4,1% p.a. auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 1.936.860,15 € zu zahlen. Die Beklagte traf eine Verpflichtung zur Leistung eines variablen Zinses in Höhe des 6-Monats-Euribors auf
einen Bezugsbetrag von ebenfalls anfänglich 1.936.860,15 €.

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Am 27. August 2009 kamen die Parteien überein, miteinander einen
CHF-Plus-Swap zu schließen. Dieser CHF-Plus-Swap hatte eine Laufzeit vom
30. September 2010 bis (zunächst) zum 30. März 2017. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines Zinses ("variabler Satz") von 3,26% zuzüglich des
zweifachen "Basis-Satzes" nach der Formel
(1,415 – €/CHF-Devisenkassakurs) : €/CHF-Devisenkassakurs x 100%
auf einen Bezugsbetrag von anfänglich 4.425.207,22 €. Sofern der €/CHFDevisenkassakurs größer oder gleich 1,595 oder der "variable Satz" an einem
Feststellungstag kleiner oder gleich 3,26% p.a. war, sollte die Klägerin zur Zahlung eines festen Zinses in Höhe von 3,26% p.a. verpflichtet sein. Die Beklagte
übernahm die Verpflichtung, einen festen Zinssatz von 3,76% p.a. auf einen
Bezugsbetrag von anfänglich 4.425.207,22 € zwischen dem 30. September
2010 und dem 30. März 2015 zu zahlen. Anschließend schuldete die Beklagte
Zinsen in Höhe eines variablen Zinssatzes nach Maßgabe des 6-MonatsEuribors auf den Bezugsbetrag.

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Ebenfalls am 27. August 2009 schlossen die Parteien einen CMSKorridor-Swap

mit

einer

Laufzeit

vom

30. September

2013

bis

zum

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30. September 2035. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zahlung eines Zinses
("variabler Satz") von 3,95% zuzüglich eines Aufschlags1 oder eines Aufschlags2, wobei sich der Aufschlag1 nach der Formel Aufschlag1 = 7 x (BasisSatz 2 - 11%) und der Aufschlag2 nach der Formel Aufschlag2 = 7 x (2,75% Basis-Satz 2)

berechnen

sollten.

Der

Bezugsbetrag

war

anfänglich

4.403.614,61 €. Der Basis-Satz 2 war definiert als "10-Jahre Swaprate, wie jeweils am zweiten TARGET Bankarbeitstag vor dem Ende des jeweiligen Berechnungszeitraumes um 11:00 Uhr Frankfurter Zeit auf Reuters Seite ISDAFIX2 (EURIBOR Basis) veröffentlicht". Zu addieren war jeweils der höhere
der beiden Aufschläge. Die Klägerin sollte in keinem Fall mehr als 12,95% p.a.
schulden. Die Beklagte verpflichtete sich zur Leistung von Zinsen nach einem
variablen Zinssatz in Höhe des 6-Monats-Euribors auf einen Bezugsbetrag von
anfänglich ebenfalls 4.403.614,61 €.
8

Im Zuge des Abschlusses des CHF-Plus-Swaps und des CMS-KorridorSwaps lösten die Parteien verschiedene andere Swap-Geschäfte auf, deren
aus Sicht der Klägerin negative Marktwerte sie überwiegend in den CHF-PlusSwap und ansonsten in den CMS-Korridor-Swap einpreisten.

9

Bei sämtlichen Swap-Verträgen war der Marktwert aus Sicht der Klägerin
(unstreitig) im Zeitpunkt des Abschlusses negativ. Wie hoch der anfängliche
negative Marktwert war, ist nicht festgestellt. Jedenfalls über die Höhe der von
ihr eingepreisten Bruttomarge unterrichtete die Beklagte die Klägerin nicht. Die
Klägerin erbrachte auf den Zahler-Swap 24.648,48 €.

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Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 24.648,48 € nebst
Zinsen verurteilt. Außerdem hat es - den unbedingten Feststellungsantrag der
Klägerin einschränkend - festgestellt, die Beklagte sei "verpflichtet […], die Klägerin von der Verpflichtung zu weiteren Zahlungen […] freizustellen, soweit
nicht diesen Zahlungen anzurechnende Vorteile" gegenüberstünden. Die Wi-

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derklage der Beklagten, mit der sie rückständige Leistungen auf den ZahlerSwap in Höhe von 22.319,11 € geltend gemacht hat, hat das Landgericht abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie sich gegen ihre Verurteilung gewandt und ihr Zahlungsbegehren auf 23.319,11 € beziffert hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die
vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehren auf
vollständige Abweisung der Klage und auf Stattgabe ihrer Widerklage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:
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Die Revision ist begründet. Sie führt, soweit die Parteien den Rechtsstreit
nicht in der Revisionsinstanz bezüglich der Feststellungsanträge in Höhe von
23.319,11 € übereinstimmend für erledigt erklärt haben, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
12

Das Berufungsgericht (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26. Juni 2014
- I-14 U 96/13, juris) hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

13

Die Beklagte schulde der Klägerin wegen der anlässlich des Abschlusses
der Zinssatz-Swap-Verträge jeweils wiederholten Verletzung von Pflichten aus
dem Rahmenvertrag bzw. einem dem Rahmenvertrag vorgelagerten Beratungsvertrag Schadensersatz, weil sie die Klägerin bei Abschluss der SwapGeschäfte nicht objektgerecht beraten habe. Sie habe es unterlassen, die Klägerin auf den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Geschäfte und des-

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sen Höhe hinzuweisen. Ihre Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht dadurch
erfüllt, dass sie erklärt habe, Swap-Geschäfte verfügten überhaupt über einen
sich ändernden (positiven oder negativen) Marktwert, sie habe in die Swaps
jeweils eine Gewinnmarge eingepreist und verdiene an der Geld-Brief-Spanne
durch Hedging-Geschäfte. Alle diese Informationen hätten nichts darüber ausgesagt, wie der Markt bei Abschluss eines Swaps dessen künftige Entwicklung
prognostiziere, dass diese Prognose im anfänglichen negativen Marktwert Ausdruck finde und dieser Marktwert nicht nur die Gewinnspanne der Beklagten
abbilde, sondern anzeige, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlusts
der Klägerin - wenn auch nur aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns einschätze. Ebenso wenig werde deutlich,
dass die Beklagte ihre Gewinnspanne gerade dadurch realisiert habe, dass sie
das Chancen-Risiko-Profil der Swaps bewusst zu Lasten der Klägerin ausgebildet habe. Die Aufklärungspflicht knüpfe dabei nicht an der mehr oder weniger
komplexen Struktur des jeweiligen Swaps, aus der sich weitere Beratungspflichten ergeben könnten, sondern an der allen streitgegenständlichen SwapGeschäften eigenen Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts an.
14

Die Beklagte habe ihre Aufklärungspflichten zumindest fahrlässig verletzt. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB habe sie nicht widerlegt.
Insbesondere habe das Berufungsgericht nicht festzustellen vermocht, dass
sich die Beklagte in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden habe.

15

Die Pflichtverletzung sei für den Abschluss der Swap-Geschäfte durch
die Klägerin auch ursächlich geworden. Soweit die Beklagte anderes behaupte,
trage sie ins Blaue hinein vor. So lasse die Rechtsverteidigung der Beklagten
zur Kausalitätsfrage bereits offen, auf wessen Einschätzung und Willensbildung
es bei der Prüfung der für den Geschäftsabschluss relevanten Umstände ankommen solle. Die Klägerin entscheide und handele im Rahmen kommunaler
Selbstverwaltung durch ihre Gremien sowie "durch hierarchisch strukturierte

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Entscheidungsträger und Weisungsempfänger in der Verwaltung". Deshalb
könne auch "der Anlageentschluss nicht schlechthin auf die Willensbetätigung
einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen zurückgeführt werden". Das Vorbringen der Beklagten stehe, soweit es um
die wirtschaftlichen Zusammenhänge und Auswirkungen gehe, unter der nachdrücklich vertretenen Prämisse, dass der anfängliche negative Marktwert lediglich die der Klägerin angeblich dem Grunde nach bekannte und von ihr akzeptierte Marge abbilde. Dies sei jedoch nicht der Fall. Dass die Klägerin die Geschäfte auch dann abgeschlossen hätte, wenn sie darüber aufgeklärt worden
wäre, dass der Markt die Wahrscheinlichkeit eines Verlustes - wenn auch nur
aufgrund finanzmathematischer Simulationsmodelle - höher als die eines Gewinns eingeschätzt und sie damit gegen die Markterwartung agiert habe, trage
die Beklagte, die diese Zusammenhänge gerade in Abrede stelle, nicht vor. Die
Beklagte habe durchaus auch günstigere Konditionen angeboten. Dass die
Klägerin nicht (sofort) auch die für sie günstig verlaufenen Geschäfte unter dem
Gesichtspunkt des Schadensersatzes rückabzuwickeln versucht habe, widerlege die Kausalitätsvermutung ebenfalls nicht. Die Beklagte, die dies anführe,
lasse "auch in diesem Zusammenhang unberücksichtigt, dass sich die Bedeutung des anfänglichen negativen Marktwerts nicht in einer gleichsam geschäftsneutralen Marge" erschöpfe, "sondern dass der Klägerin nicht hinreichend deutlich gemacht" worden sei, "dass und in welchem Umfang sie gegen die im anfänglichen negativen Marktwert abgebildeten Erwartungen des Marktes" agiere.
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Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht nach § 37a WpHG in
der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit
§ 43 WpHG verjährt. Aufgrund der Einheitlichkeit des Rahmenvertrags und aller
Einzelabschlüsse sowie der Schadensberechnung sei der Anspruch der Klägerin erst mit dem Abschluss (Unterzeichnung) des letzten Swaps 2009 entstan-

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den. Der Rahmenvertrag habe alle Einzelgeschäfte zu einer Vertragseinheit
verklammert.

II.
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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden
Punkten nicht stand.

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1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, eine erhebliche Schädigung der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über
den anfänglichen negativen Marktwert der Swap-Verträge könne hier aus der
Verletzung von Pflichten aus einem vor Abschluss des Rahmenvertrags vom
14. März 2005 geschlossenen Beratungsvertrag oder aus dem Rahmenvertrag
resultieren. Das trifft nicht zu. Insoweit verweist der Senat auf seine Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117
Rn. 21 ff.).

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2. Das Berufungsgericht hat weiter unrichtig angenommen, eine unzureichende Unterrichtung über den anfänglichen negativen Marktwert der SwapVerträge stelle einen Verstoß gegen das Gebot der objektgerechten Beratung
dar. Das Vorhandensein eines anfänglichen negativen Marktwerts eines SwapVertrags ist kein Umstand, über den die beratende Bank ihren Kunden im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (näher Senatsurteile
vom 28. April 2015 - XI ZR 278/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom
20. Januar 2015 - XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.). Die Verpflichtung,
bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, folgt
vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts
(Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom

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28. April 2015 aaO Rn. 33 ff., vom 20. Januar 2015 aaO Rn. 31 und vom
22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 24). Diese Verpflichtung
schließt - wie vom Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt und entsprechend den sonst vom Senat entschiedenen Fällen einer Aufklärungspflicht
unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts - die Verpflichtung zur Information über die Höhe der eingepreisten Bruttomarge ein
(Senatsurteil vom 28. April 2015 aaO Rn. 41).
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3. Das Berufungsgericht hat außerdem die Anforderungen an die Erheblichkeit des Vortrags der Beklagten zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung
überspannt. Dem Vorbringen der Beklagten war die Behauptung zu entnehmen,
die verantwortlich Handelnden der Klägerin, nämlich ihr früherer Bürgermeister
und drei weitere ihrer Mitarbeiter, hätten die Swap-Verträge auch in Kenntnis
von Grund und Höhe des von der Beklagten eingepreisten anfänglichen negativen Marktwerts abgeschlossen. Damit hat die Beklagte die entscheidungserhebliche Tatsache - Fehlen der haftungsbegründenden Kausalität zwischen
Pflichtverletzung und Schaden - unmittelbar selbst zum Gegenstand des Beweisantrags gemacht. Stellte sich der Sachvortrag in der Beweisaufnahme als
richtig heraus, stünde die fehlende Kausalität der Pflichtverletzung fest. Weitere
Einzelheiten oder Erläuterungen sind zur Substantiierung des Beweisantrags
grundsätzlich nicht erforderlich (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10,
BGHZ 193, 159 Rn. 39).

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Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, es könne bei der Prüfung der Frage, ob die "Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens" widerlegt
sei, nicht schlechthin auf die Willensbildung einzelner Personen und deren subjektive Kenntnisse, Erfahrungen und Wertungen ankommen, geht es von einem
unzutreffenden rechtlichen Maßstab aus. Es kommt nach § 166 Abs. 1 BGB
nicht darauf an, ob "Gremien" und "hierarchisch strukturierte Entscheidungsträger" der Klägerin die Swap-Verträge auch dann geschlossen hätten, wenn sie

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Kenntnis von Grund und Höhe des anfänglichen negativen Marktwerts gehabt
hätten. Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf den Entschluss der für die Klägerin bei Abschluss der Swap-Verträge handelnden Vertreter abstellen müssen.
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4. Nicht frei von Rechtsfehlern ist schließlich die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte könne der Klägerin - nur für den Zahler-Swap vom
6. März 2009 relevant - nicht entgegenhalten, das Schadensersatzbegehren der
Klägerin sei gemäß § 37a WpHG a.F. i.V.m. § 43 WpHG verjährt, weil der Klägerin ein einheitlicher Schadensersatzanspruch zustehe, der erst mit Abschluss
des letzten, auf dem Rahmenvertrag vom 14. März 2005 gründenden SwapVertrags habe anlaufen können. Auch insoweit verweist der Senat auf seine
Ausführungen in seinem Urteil vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205,
117 Rn. 45 ff.).

III.
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Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Insbesondere sind die von den Parteien geschlossenen Swap-Verträge nicht nichtig (Senatsurteile vom 28. April
2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 56 ff. und vom 22. März 2016
- XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 51).

IV.
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Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO).

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25

1. Gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 26 ff.)
und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, Umdruck Rn. 25) aufgestellt hat, sind die
Swap-Verträge nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts und
dem Vortrag der Beklagten nicht konnex mit einem Darlehen verknüpft gewesen, so dass eine Pflicht zur Belehrung über das Einpreisen eines anfänglichen
negativen Marktwerts bestanden hat.

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2. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision kommt ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum der Beklagten nicht in
Betracht (Senatsurteile vom 22. März 2011 - XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 39
und vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73).

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3. Der Senat kann auch nicht dahin erkennen, die Beklagte könne sich
erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen. Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs der Klägerin nach § 37a WpHG a.F. käme überhaupt nur
für den am 6. März 2009 geschlossenen Zahler-Swap und auch dann nur in
Betracht, wenn der Beklagten lediglich eine fahrlässige Falschberatung zur Last
fiele. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin indessen
eine zugunsten der Beklagten unterstellt am 6. März 2012 ablaufende Verjährungsfrist durch das Anhängigmachen ihrer Klage am selben Tag, die der Beklagten innerhalb der darauf folgenden vierzehn Tage und damit demnächst
zugestellt worden ist, in jedem Fall noch fristgerecht nach § 204 Abs. 1 Nr. 1
BGB, § 167 ZPO gehemmt.

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4. Im Übrigen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt
aus wiederum konsequent - keine Feststellungen getroffen, die eine Haftung
wegen sonstiger Beratungspflichtverletzungen ausschlössen (vgl. Senatsurteil
vom 28. April 2015 - XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 74).

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V.
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Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

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Sollte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten nach Maßgabe
der oben dargestellten Grundsätze für unbegründet erachten, wird es zugleich
die Entscheidungsformel des Landgerichts klarzustellen haben. Die Klägerin hat
neben der Zahlungsklage eine negative Feststellungsklage erhoben. Entsprechend hätte das Landgericht - die teilweise Begründetheit der Klage unterstellt auf (negative) Feststellung und nicht auf "Freistellung" erkennen müssen (vgl.
Senatsbeschlüsse vom 22. Januar 2013 - XI ZR 471/11, NJW-RR 2013, 948
Rn. 13 und - XI ZR 472/11, juris Rn. 13; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2015
- III ZR 265/14, juris Rn. 33). Im Übrigen ist der Zusatz "soweit nicht diesen
Zahlungen anzurechnende Vorteile gegenüberstehen" - anders als der Antrag
der Klägerin - nicht hinreichend bestimmt, weil er offen lässt, um welche wie zu
ermittelnden Vorteile es sich genau handeln soll, und sich das mit der Entscheidungsformel Gemeinte auch nicht aus den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils erschließen lässt. Entsprechend wird das Berufungsgericht,
sofern es nach nochmaliger Überprüfung die Berufung der Beklagten für (teilweise) unbegründet erachten sollte, weil es nach Maßgabe der mit Senatsurteil
vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 39 ff.) zusammengefassten Grundsätze zulasten der Klägerin konkrete Vorteile anrechnen will, die Verurteilung der Beklagten dahin zu präzisieren haben, es werde festgestellt, dass

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der Beklagten aus den näher bezeichneten Swap-Verträgen eine einen konkreten Betrag übersteigende Forderung nicht zustehe (zur betragsmäßigen Einschränkung des Feststellungsbegehrens Senatsurteil vom 28. April 2015
- XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 83).

Ellenberger

Maihold
Menges

Matthias
Dauber

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 28.03.2013 - 8 O 43/12 OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.06.2014 - I-14 U 96/13 -