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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
XI ZB 43/05
vom
30. Januar 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:

nein

BGHR:
ja
_____________________

ZPO § 45
Ein Richter hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte Richter
angehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts
und den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers bestimmt sein.
BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 43/05 - OLG Schleswig
LG Kiel

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen
und den Richter Dr. Grüneberg
am 30. Januar 2007
beschlossen:
Die

Rechtsbeschwerde

gegen

den

Beschluss

des

5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 24. Oktober 2005 wird auf
Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Beschwerdewert: 30.149,48 €

Gründe:
I.
1

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die
Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahlten Zinsen, der Beklagte zu 2 darüber hinaus die Rückabtretung der der
Klägerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversicherung. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat durch Urteil vom
21. Februar 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Auf die Revision der Beklagten hat der II. Zivilsenat des Bundesge-

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richtshofs mit Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 372/02 - das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung
hat er u.a. ausgeführt, die Beklagten müssten keine weiteren Zahlungen
an die Klägerin leisten und hätten Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits
erbrachten Leistungen.
2

Am 20. April 2005 hat der Vorsitzende des 5. Zivilsenats des Berufungsgerichts die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat unter
dem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen, unzulässigen Rechtsfortbildung contra legem erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung
des Revisionsurteils habe. Ein auf diesen Hinweis gestütztes Ablehnungsgesuch der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entscheidung berufenen Richter des 5. Zivilsenats hat das Oberlandesgericht
durch Mitglieder des 16. Zivilsenats, des Vertretersenats, durch Beschluss vom 13. Juni 2005 für unbegründet erklärt. Zur Begründung hat
es ausgeführt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar schlechterdings nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht
schließen, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bindungswirkung auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der
Einwände in der mündlichen Verhandlung festhalten. Daran ändere auch
nichts, dass die abgelehnten Richter ihre Bedenken in der mündlichen
Verhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekräftigt hätten. In diesem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2005
(WM 2005, 1173) ausgeführt, die in diesem Verfahren ergangene Revisionsentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - II ZR
397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung

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contra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2
ZPO.
3

Ein weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des
16. Zivilsenats als rechtsmissbräuchlich und unzulässig zurückgewiesen
worden. In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Senat gefragt, wie er zu der Frage der Bindungswirkung stehe. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat
hierauf erklärt: "Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni
2005 (WM 2005, 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswirkung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter
gebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom
13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch
durchzuführender Endberatung ... entscheiden." Daraufhin hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten
Richter des 5. Zivilsenats erneut wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.
Das weitere Mitglied des 5. Zivilsenats, Richter am Oberlandesge-

4
richt

R.

, hat sich in dieser und in der Parallelsache 5 U

70/01 mit der Bitte um Beratung über das Ablehnungsgesuch an die beiden beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese haben Bedenken gegen die Zuständigkeit von Richter am Oberlandesgericht
R.

für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erho-

ben. Dieser hat daraufhin in der Sache 5 U 70/01 das Präsidium des
Oberlandesgerichts angerufen, das seine Zuständigkeit für die Entscheidung, ob Richter am Oberlandesgerichts
statter mitzuwirken habe, verneint hat.

R.

als Berichter-

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5

Die Mitglieder des 16. Zivilsenats haben durch den angefochtenen
Beschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch für unbegründet erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.
6

Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet.

7

1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574
Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschränkt auf die Frage seiner ordnungsgemäßen
Besetzung zugelassen.

8

a) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung
zwar ohne Beschränkung ausgesprochen. In den Gründen führt das
Oberlandesgericht jedoch aus, klärungsbedürftig sei die Frage, ob Gericht im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein
Richter sei, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in bestimmten, abschließend aufgezählten Fällen, zu denen Befangenheitsanträge nicht gehören, tätig werde und von der generellen Vertretung innerhalb des Senats ausgeschlossen sei. Klärungsbedürftig sei ferner die
Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Besetzung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in
der in § 122 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden.

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Hierin liegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung der
Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne des
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschränkung der Zulassung der
Rechtsbeschwerde muss nicht in der Entscheidungsformel ausgesprochen werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der Revision (vgl. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den Entscheidungsgründen ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begründung des
Oberlandesgerichts für die Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt zweifelsfrei erkennen, dass das Oberlandesgericht nur der Frage des gesetzlichen Richters grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die inhaltliche Prüfung des Ablehnungsgesuches - zu Recht - als eine Einzelfallentscheidung ohne klärungsbedürftige Rechtsfragen angesehen hat.

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b) Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zulässig.

11

Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom
26. September 2006 - XI ZR 156/05, ZIP 2007, 2307, m.w.Nachw.) auf
einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs
beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig
ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch
ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen
Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH,
Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786,
vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in
BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR
262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht ab-

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gedruckt). Nach diesen Grundsätzen, die für die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde entsprechend geltend, ist die Zulassung
der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen
Besetzung des Oberlandesgerichts beschränkt worden. Diese Frage ist
ein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, über den das Oberlandesgericht
vorab durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. BVerfGE 40,
356 ff.).
12

2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet.

13

a) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgemäße Besetzung
wie folgt begründet:

14

Über ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der abgelehnte Richter angehöre, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchkörper
werde durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzt. Dieser Vertreter sei nicht Richter am Oberlandesgericht

R.

, weil er

nach den senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats nur
an positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen Ablehnungsentscheidungen nicht gehörten. Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan
des Oberlandesgerichts würden die dem Oberlandesgericht angehörenden Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen.
15

Über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung habe der Senat
ohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollständiger Besetzung gemäß § 122 GVG zu entscheiden.

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b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das
Beschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den
nach Abschnitt VII 3 des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Oberlandesgericht zur Vertretung des 5. Zivilsenats berufenen Mitgliedern
des 16. Zivilsenats ordnungsgemäß besetzt. Ein absoluter Beschwerdegrund gemäß § 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor.

17

aa) Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über ein Ablehnungsgesuch das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwirkung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper (BGH, Beschluss vom
5. März

2001

- I ZR

58/00,

BGH-Report 2001,

432,

433;

Zöller/

Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie
hier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung mitwirkenden Richter, so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei
überbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörpern nach den internen Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers
und dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.
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Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grundsätzlich geboten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach
abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen
Verfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchkörper als auch jeder
an der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende Richter (BVerfGE 40,
356, 361 m.w.Nachw.). Das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2
GG begründet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr
gesetzlich zustehenden Richter. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt

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sich auch, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber
bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche
Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der
Gesetzgeber die fundamentalen Zuständigkeitsregeln selbst aufstellen
(vgl. BVerfGE 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen,
welche Gerichte mit welchen Spruchkörpern für welche Verfahren sachlich, örtlich und instanziell zuständig sind. Ergänzend hierzu müssen Geschäftsverteilungspläne der Gerichte die Zuständigkeiten der jeweiligen
Spruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen.
Innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers müssen Mitwirkungsregeln
festlegen, welche Richter bei der Entscheidung in den einzelnen Verfahren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche Richter
genau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht
allein

aus
R.

der

Tatsache,

dass

Richter

am

Oberlandesgericht

dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angehörte,

dass er zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Befangenheitsgesuch berufen war (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO 5. Aufl. § 45 Rdn. 2).
19

bb) Richter am Oberlandesgericht

R.

war, wie das

Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats für das Jahr 2005 nicht geschäftsplanmäßiger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten Richter richtete sich
deshalb allein nach Abschnitt VI 3 des Geschäftsverteilungsplans für das
Oberlandesgericht, aus dem die Zuständigkeit der Mitglieder des
16. Zivilsenats als Vertretersenat des 5. Zivilsenats folgt.
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(1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat an der Auslegung des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der

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Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats nicht gemäß § 576 Abs. 1 ZPO
gehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht über
den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist
jedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von Bundesrecht, nämlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 45 Abs. 1 ZPO
gestützt. Lediglich die Prüfung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften
verletzt sind, hat anhand des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats zu erfolgen.
21

(2) Nach diesen Mitwirkungsgrundsätzen war Richter am Oberlandesgericht

R.

, ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit

0,05% seiner Arbeitskraft angehörte, nicht zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertreter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den
senatsinternen

Mitwirkungsgrundsätzen

ziffernmäßig

festgelegte

U-Sachen, soweit sie in die Sonderzuständigkeit des Senats fallen. Ferner fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter
Beisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders
als die übrigen Beisitzer des Senats wirkt er an Beschwerdesachen nicht
mit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist
nicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitgliedschaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zuständigkeit für die Entscheidung über das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begründen.
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Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts
war Richter am Oberlandesgericht

R.

nicht zur Mitwirkung

berufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem Oberlandesgericht

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als Richter angehörenden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung
der Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen Vertretungsregelungen herangezogen.
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cc) Das Oberlandesgericht hat auch über die Frage seiner ordnungsgemäßen Besetzung zu Recht in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG
vorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass
zu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zuständigkeit, sondern auch die
ordnungsgemäße Besetzung seiner Richterbank von Amts wegen zu prüfen (BVerfGE 40, 356, 361).

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III.
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Die Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzulässig, im
Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe

Müller
Mayen

Joeres
Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Kiel, Entscheidung vom 03.11.2000 - 13 O 21/00 OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 196/00 -