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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 160/09

Verkündet am:
24. März 2010
Freitag,
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 313 Abs. 2; WoBindG §§ 10, 8a
Zur Anpassung eines Wohnraummietvertrags wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage, wenn sich die vom Vermieter einseitig nach §§ 10, 8a WoBindG
vorgenommenen Mieterhöhungen nach langjähriger Mietdauer deswegen als
unwirksam erweisen, weil die Wohnung entgegen der übereinstimmenden Vorstellung der Parteien bei Vertragsschuss mangels Erfüllung der gesetzlichen
Voraussetzungen (hier: § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG) nicht der Preisbindung
unterliegt.
BGH, Urteil vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09 - LG Berlin
AG Berlin-Charlottenburg

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen
Dr. Milger, Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65
des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Juli 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Klägerin hat im Jahr 1981 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten
eine Wohnung in B.

gemietet. Die ursprüngliche Vermieterin hatte das um

das Jahr 1900 errichtete Gebäude, in dem sich die Wohnung der Klägerin befindet, in den 1970er Jahren unter Inanspruchnahme öffentlicher Mittel saniert.
2

In § 1 (2) des Mietvertrags heißt es:
"Art der Wohnung: Neubau. Die Wohnung ist öffentlich gefördert / mit
Mitteln des § 46 StBauFG errichtet."

3

Die monatliche Grundmiete - ursprünglich 379,64 DM (194,11 €) - wurde
von der Vermieterin wiederholt einseitig nach §§ 10, 8a WoBindG erhöht, zu-

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letzt von der Beklagten für die Zeit ab Januar 2004 auf 430,26 €, ab September
2004 auf 443,09 €, ab Januar 2005 auf 447,18 €, ab Juli 2005 auf 458,97 €, ab
Juli 2006 auf 469,80 € und seit Juli 2007 auf 481,59 €. Die Klägerin zahlte die
jeweils geforderten Beträge.
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Die Klägerin macht geltend, dass sie nur die ursprünglich vereinbarte
Ausgangsmiete schulde. Die einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen seien
unwirksam, weil die in den siebziger Jahren von der Rechtsvorgängerin der Beklagten durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht den in § 17 Abs. 1 Satz 2
II. WoBauG beschriebenen Umfang gehabt hätten und die Wohnung deshalb
während der gesamten Mietdauer nicht der Mietpreisbindung unterlegen habe.
Für den Zeitraum von Januar 2004 bis Dezember 2007 müsse die Beklagte ihr
deshalb die über die Ausgangsmiete von 194,11 € monatlich hinausgehenden
Zahlungen auf die Grundmiete zurückerstatten.

5

Die Klägerin hat Zahlung von 12.615,02 € nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, dass die von ihr zu zahlende Nettokaltmiete ab 1. Januar 2008
den Betrag von 194,11 € nicht übersteige. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und die
Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

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Entscheidungsgründe:
6

Das Rechtsmittel hat Erfolg.
I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung vermeintlich zu viel
gezahlter Mieten nicht zu. An der Geltendmachung eines dahingehenden Bereicherungsanspruchs sei die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB)
gehindert. Die Rückforderung der seit 1981 vorbehaltlos gezahlten Mieterhöhungsbeträge stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, auch wenn die Klägerin nur diejenigen Beträge zurückverlange, für deren Rückforderung die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Denn die Beklagte habe im Hinblick auf die
Preisgebundenheit der Miete auf Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB verzichtet und könne diese auch nicht mehr nachholen.

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Zwar sei mit den Zahlungen der Klägerin auf die jeweiligen Erhöhungserklärungen keine konkludente Vereinbarung der erhöhten Miete zustande gekommen, weil die Befolgung einer Aufforderung regelmäßig keine Willenserklärung enthalte. Nachdem die Klägerin jedoch über einen derart langen Zeitraum
von mehr als 25 Jahren vorbehaltlos jede Mieterhöhung der Beklagten akzeptiert und die entsprechenden Zahlungen geleistet habe, sei sie mit einer Rückforderung ebenso wie mit einem Anspruch auf rückwirkende Herabsetzung der
Mieten ausgeschlossen.

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Die Klägerin habe den Mietvertrag mit der Maßgabe geschlossen, dass
es sich um eine preisgebundene Neubauwohnung handele, weil umfangreiche
bauliche Änderungen in dem Gebäude und in Bezug auf ihre Wohnung vorge-

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nommen worden seien. Auch wenn sie sich keine Gedanken über die rechtliche
Gestaltung des Mietverhältnisses gemacht habe, sei für sie jedoch erkennbar
gewesen, dass und wie sich die Miete zukünftig erhöhen würde. Darauf, dass
die Miete in diesem langen Zeitraum unverändert bleiben würde, habe sie offensichtlich nicht vertraut und auch nicht vertrauen dürfen. In der Vergangenheit
sei die Behandlung der Wohnung als preisgebunden für die Klägerin insoweit
wirtschaftlich vorteilhaft gewesen, als die Mieterhöhungen infolge der öffentlichrechtlichen Vorgaben maßvoll gewesen seien und jedenfalls längerfristig nach
den Erfahrungen der Kammer unterhalb der im preisfreien Wohnungsmietbereich zu erzielenden Mieten gelegen hätten.
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Auch aus dem Rechtsgedanken des § 313 BGB ergebe sich, dass die
Beklagte sich nicht mit der ursprünglich vereinbarten Grundmiete zufrieden geben müsse, so dass die auf Fortgeltung dieser Grundmiete gerichtete Feststellungsklage unbegründet sei. Die Mietpreisbindung der Wohnung und damit die
Möglichkeit einseitiger Mieterhöhungen nach §§ 10, 8a WoBindG habe nicht
allein die Risikosphäre der Beklagten betroffen, sondern sei Grundlage des
Mietvertrages gewesen.

12

Da der Beklagten ein Festhalten an der Ausgangsmiete nicht zumutbar
sei, stehe ihr ein Anpassungsanspruch zu, den sie auch einredeweise geltend
machen könne. Denn die Ausgangsmiete betrage nur 44 % der ortsüblichen
Vergleichsmiete, die sich nach dem B.

Mietspiegel 2007 auf 437,49 € be-

laufe. Diese ganz erhebliche Differenz könne die Beklagte mittels Mieterhöhung
nach §§ 558 ff. BGB wegen der dortigen Kappungs- und Zeitgrenzen auf absehbare Zeit nicht erreichen.
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Soweit die Klägerin geltend mache, dass die Beklagte in einem Schreiben im Jahre 1995 selbst Zweifel an der Einordnung der Wohnung als preisge-

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bunden geäußert habe, rechtfertige diese immerhin erst 14 Jahre nach Vertragsschluss vorgenommene Äußerung es nicht, der Beklagten den Vertrauensschutz auf das Bestehen des Vertrages zu den vorgesehenen Bedingungen
zu versagen.
II.
14

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht
stand. Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass sich
die Beklagte nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten
lassen muss, weil die Voraussetzungen einer Vertragsanpassung nach den
Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage vorliegen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Anpassung aber nicht in der Weise
erfolgen, dass die Klägerin die an sich unwirksamen Mieterhöhungen in vollem
Umfang gegen sich gelten lassen muss. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass die von der Beklagten begehrte Kostenmiete die
ortsübliche Vergleichsmiete in dem hier entscheidenden Zeitraum ab dem Jahr
2004 zumindest teilweise übersteigt.

15

1. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es
sich bei der von der Klägerin gemieteten Wohnung mangels Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG um nicht preisgebundenen
Wohnraum handelt und die nach den Vorschriften für preisgebundenen Wohnraum von der Beklagten einseitig vorgenommenen Mieterhöhungen deshalb
unwirksam sind. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Klägerin ist dies jedoch der Fall und ist deshalb - wie auch das Berufungsgericht unterstellt hat - von einem grundsätzlichen Rückforderungsanspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB)

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auszugehen, soweit sie Zahlungen auf unwirksame Mieterhöhungen geleistet
hat.
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2. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Beklagte
dem Rückforderungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann, dass eine
Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Fehlens der Geschäftsgrundlage geboten ist und sie sich deshalb nicht an der im Jahr 1981 vereinbarten Ausgangsmiete festhalten lassen muss. Wie das Berufungsgericht richtig gesehen
hat, kann das Fehlen der Geschäftsgrundlage vom Verpflichteten auch einredeweise geltend gemacht werden (MünchKommBGB/Roth, 5. Aufl., § 313
Rdnr. 91). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht ferner zu Recht angenommen, dass die Preisgebundenheit der Wohnung Geschäftsgrundlage des Mietvertrags war und dass eine Vertragsanpassung erforderlich ist, weil der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Vertrag nicht
zumutbar ist. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts,
die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht
auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich
aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.

17

a) Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der
einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser
Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGHZ 120, 10, 23; Senatsurteile vom 15. November 2000 - VIII ZR
324/99, WM 2001, 523, unter II 1 a, sowie vom 8. Februar 2006 - VIII ZR
304/04, WM 2006, 828, Tz. 8). Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der
Preisgebundenheit der Wohnung der Klägerin erfüllt. Nach den Feststellungen

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des Berufungsgerichts entsprach es den Vorstellungen der Mietvertragsparteien
bei Abschluss des Mietvertrages im Jahre 1981, dass die Wohnung der Klägerin der Mietpreisbindung unterliegt und die Miete deshalb nach den für die Kostenmiete geltenden Vorschriften erhöht werden kann.
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Ob ein bestimmter Umstand Geschäftsgrundlage ist, unterliegt der tatrichterlichen Beurteilung, die für das Revisionsgericht nur dann nicht bindend
ist, wenn gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind (Senatsurteil vom 15. November 2000
aaO, unter II 1 b). Einen derartigen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
Die Preisgebundenheit einer Wohnung ist auch kein Umstand, der nach der
gesetzlichen Regelung der Risikosphäre des Vermieters zugeordnet ist. Die
Einordnung einer Wohnung als preisfreier oder preisgebundener Wohnraum
steht nicht im Belieben des Vermieters, sondern richtet sich nach den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen (hier § 17 Abs. 1 II. WoBauG). Entgegen der
Auffassung der Revision steht der Annahme, dass die Preisgebundenheit der
Wohnung Geschäftsgrundlage war, nicht entgegen, dass dieser Umstand in § 1
des Mietvertrags Niederschlag gefunden hat. Insoweit hat das Berufungsgericht
zu Recht darauf abgestellt, dass die Preisgebundenheit der Wohnung der Parteidisposition nicht unterliegt (Senatsurteil vom 7. Februar 2007 - VIII ZR
122/05, NZM 2007, 283, Tz. 15) und deshalb nicht Vertragsgegenstand geworden sein kann.

19

Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich auch der Entscheidung
des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2002 (XII ZR 8/00, NJW 2002, 2384), wonach bei der Staffelmiete jede Partei das Risiko trägt, dass sich die Marktmiete
aus ihrer Sicht ungünstiger entwickelt als die jeweilige Mietstaffel, mangels Vergleichbarkeit nichts dafür entnehmen, dass die Einordnung einer Wohnung als

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preisgebunden oder preisfrei allein der Risikosphäre Vermieters zuzuordnen
wäre und deshalb nicht Geschäftsgrundlage eines Mietvertrags sein könnte.
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b) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass der Beklagten ein unverändertes Festhalten am Mietvertrag angesichts des erst nach langjähriger Vertragsdauer zu Tage getretenen Fehlens der Geschäftsgrundlage
nicht zumutbar ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat darauf abgestellt, dass die vor mehr als 25 Jahren vereinbarte
Ausgangsmiete nur etwa 40 % der zuletzt geforderten Kostenmiete und nur etwa 44 % der ortsüblichen Vergleichsmiete des Jahres 2007 beträgt, die Beklagte Mieterhöhungen nach §§ 558 ff. BGB für die Vergangenheit nicht mehr nachholen und den Stand der ortsüblichen Vergleichsmiete auch für die Zukunft mit
Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist des § 558 BGB nicht in
absehbarer Zeit erreichen kann. Ohne eine Vertragsanpassung würde sowohl
für den Zeitraum von 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007, für den die
Klägerin Rückforderungsansprüche geltend macht, als auch für die Zeit ab
1. Januar 2008 ein erhebliches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehen, weil die Klägerin dann über einen längeren Zeitraum - eine
Kündigung ist der Beklagten wegen des sozialen Kündigungsschutzes verwehrt - nur eine Miete zahlen müsste, die weniger als die Hälfte sowohl der
Kostenmiete als auch der ortsüblichen Vergleichsmiete beträgt.

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Ohne Erfolg wendet die Revision ein, dass der Beklagten während des
Mietverhältnisses Zweifel an der Preisgebundenheit der Wohnung gekommen
sein müssten und sie aus diesem Grund nicht schutzwürdig sei. Diesen Gesichtspunkt hat das Berufungsgericht bei der gebotenen umfassenden Interessenabwägung berücksichtigt, aber nicht für durchgreifend erachtet. Einen
Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf.

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c) Zu weit geht allerdings die Schlussfolgerung des Berufungsgerichts,
die Vertragsanpassung sei in der Weise vorzunehmen, dass - ohne Rücksicht
auf die ortsübliche Vergleichsmiete - jeweils die Miete geschuldet sei, die sich
aus den bis zum Jahr 2007 vorgenommenen Kostenmieterhöhungen ergebe.
Das Berufungsgericht hat hierbei nicht berücksichtigt, dass bei nicht preisgebundenen Wohnraum Mieterhöhungen - von der Modernisierungsmieterhöhung
nach § 559 BGB abgesehen - nur bis zur Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete verlangt werden können (§ 558 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Vertragsanpassung im Interesse der Beklagten ist hier nicht schon deshalb erforderlich, weil
sie die Miete angesichts der fehlenden Preisbindung der Wohnung nicht nach
§§ 10, 8a WoBindG erhöhen kann, denn auch bei preisfreiem Wohnraum hat
der Vermieter grundsätzlich die Möglichkeit, die Miete zu erhöhen, nämlich
nach § 558 BGB bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Die Notwendigkeit einer
Vertragsanpassung ergibt sich vielmehr erst aus dem Zeitablauf seit dem Beginn des Mietverhältnisses und dem Umstand, dass die Beklagte nach § 558
BGB mögliche Mieterhöhungen im Vertrauen auf das Bestehen der Preisbindung über einen Zeitraum von 25 Jahren nicht geltend gemacht hat und sie jetzt
nicht mehr nachholen kann. Hinzu kommt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, dass die Beklagte ohne eine Vertragsanpassung auch durch künftige Mieterhöhungen die ortsübliche Vergleichsmiete in absehbarer Zeit nicht
annähernd erreichen dürfte.

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Es liegt zwar nahe, dass die Beklagte als gewerbliche Vermieterin, falls
die Parteien nicht von preisgebundenem Wohnraum ausgegangen wären, seit
Beginn des Mietverhältnisses Mieterhöhungsverfahren nach § 558 BGB durchgeführt und in den Grenzen dieser Vorschrift auch die Anhebung der Miete bis
zur ortsüblichen Vergleichsmiete erreicht hätte. Obergrenze für eine Anpassung
des Vertrages ist damit aber die ortsübliche Vergleichmiete; auch aus dem Gesichtspunkt der Verwirkung oder der unzulässigen Rechtsausübung kann der

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Klägerin die Rückforderung der in den Jahren 2004 bis 2006 gezahlten Miete
insoweit nicht verwehrt werden, als sie Zahlungen über die ortsübliche Miete
hinaus erbracht hat. Dies hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, indem
es sämtliche Rückzahlungsansprüche der Klägerin verneint hat, obwohl die
ortsübliche Vergleichsmiete im Jahr 2007 sich nach seinen Feststellungen auf
monatlich 437,49 € belief und die Klägerin schon seit Dezember 2004 eine diesen Betrag übersteigende Miete gezahlt hat. Dass die Klägerin nicht geltend
gemacht hatte, dass die Miete überhöht sei, geht entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht zu ihren Lasten. Da die Beklagte Vertragsanpassung
verlangt, ist es ihre Sache darzulegen, welche Mieterhöhungen sie nach
§§ 558 ff. BGB hätte durchsetzen können.
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3. Für die Feststellungsklage gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Unrecht vollständig abgewiesen. Zwar kann die Klägerin nach den vorstehenden Ausführungen nicht verlangen, dass für den Zeitraum ab Januar 2008 noch die Ausgangsmiete von 194,11 € gilt. Der Antrag der Klägerin enthält jedoch als Minus,
dass jedenfalls ein geringerer Betrag als die von der Beklagten zuletzt geforderte Miete von 481,59 € maßgeblich sein soll. Da die ortsübliche Vergleichsmiete
des Jahres 2007 deutlich niedriger lag, dürfte die der Beklagten im Wege der
Vertragsanpassung insoweit zustehende Miete den Betrag der letzten Kostenmieterhöhung nicht erreichen.
III.

25

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben. Der Senat kann in der Sache selbst nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zu
§ 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG getroffen hat und der Beklagten im Übrigen Ge-

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legenheit zu geben ist, zur Entwicklung der ortsüblichen Vergleichsmiete in den
Jahren 2004 bis 2006 und 2008 näher vorzutragen, zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Ball

Dr. Milger
Dr. Fetzer

Dr. Hessel
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 21.05.2008 - 203 C 611/07 LG Berlin, Entscheidung vom 12.05.2009 - 65 S 198/08 -