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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 151/05

Verkündet am:
16. Juli 2008
Ermel
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

HGB § 89a Abs. 2, BGB § 249 Abs. 1, § 252
Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB wegen einer von dem Kündigungsgegner schuldhaft veranlassten fristlosen Kündigung ist nicht zeitlich begrenzt,
wenn der Kündigungsgegner auf sein Recht zur ordentlichen Kündigung des unbefristeten Handelsvertreterverhältnisses verzichtet hat (Fortführung von BGHZ 122, 9).

BGH, Urteil vom 16. Juli 2008 - VIII ZR 151/05 - OLG Karlsruhe
LG Heidelberg

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers
und Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 15. Juni 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Der Kläger war seit Anfang 1989 als Handelsvertreter von der Beklagten
mit der Beratung über Versicherungen, Vermögensanlagen und Finanzierungen
aller Art sowie deren Vermittlung betraut. Der zugrunde liegende Handelsvertretervertrag vom 19. September 1988 enthält in § 10 folgende Regelung:
"I. Der Vertrag wird auf unbestimmte Zeit geschlossen.
II. Innerhalb der ersten drei Jahre kann er von jeder Vertragspartei mit
einer Frist von sechs Wochen zum Quartalsende, danach bis zum
Ablauf des fünften Jahres der Firmenzugehörigkeit mit einer Frist von
drei Monaten zum Halbjahresende gekündigt werden. Danach verzichtet die AG (Beklagte) auf das ordentliche Kündigungsrecht, wenn
nicht der Mitarbeiter berufsunfähig ist. …

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III. Das Recht jeder Vertragspartei zur fristlosen Kündigung bleibt hiervon unberührt."

2

Wegen behaupteter Verstöße des Klägers gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis mit Schreiben vom
10. Dezember 1997 fristlos. An dieser Kündigung hielt die Beklagte trotz Widerspruchs des Klägers fest. Darauf erklärte der Kläger seinerseits mit Schreiben
vom 15. Januar 1998 die fristlose Kündigung des Vertrags. Er nahm eine anderweitige selbständige Tätigkeit auf; das dadurch erzielte Einkommen blieb
jedoch nach seinem Vortrag in den Jahren 1998 bis 2001 hinter den Einkünften
zurück, die ihm 1997 durch seine Tätigkeit für die Beklagte zuflossen. Durch
rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. September
2003 wurde die Beklagte verurteilt, an den Kläger für den Zeitraum vom
10. Dezember 1997 bis Ende 1998 Schadensersatz in Höhe von 69.141,55 €
nebst Zinsen zu leisten, weil ihre fristlose Kündigung unberechtigt gewesen sei.

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Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt der Kläger weiteren Schadensersatz für die Jahre 1999 bis 2001, den er mit der Differenz zwischen dem 1997
bei der Beklagten erzielten Einkommen und seinen Einkünften in den Jahren
1999 bis 2001 in Höhe von insgesamt 109.492,88 € nebst Zinsen beziffert, sowie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, darüber hinaus dem Kläger allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die von ihr schuldhaft
verursachte und vom Kläger ausgesprochene fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses, zugegangen am 15. Januar 1998, noch entstehen wird. Das
Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 50.631,70 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die gegen die Teilabweisung gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Verurteilung der Beklagten zur

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Zahlung weiterer 58.861,18 € nebst Zinsen gerichteten Zahlungsantrag und
seinen Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
4

Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

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führt:
6

Dem Kläger stehe ein Anspruch auf weiteren Schadensersatz gemäß
§ 89a Abs. 2 HGB nicht zu. Das Landgericht habe den zu ersetzenden Schaden
zu Recht auf die Zeit bis Ende 1999 begrenzt. Der nach § 249 Abs. 1 BGB zu
bemessende Schadensersatzanspruch sei aufgrund des Schutzzwecks der
Norm zeitlich zu beschränken.

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Der Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB solle es dem kündigenden Handelsvertreter ermöglichen, ein unzumutbar gewordenes Vertragsverhältnis zu kündigen und dafür angemessen wirtschaftlich entschädigt zu
werden. Der Anspruch sei zeitlich zu begrenzen, auch und gerade weil das Vertragsverhältnis von der Beklagten nicht mehr ordentlich habe gekündigt werden
können. Eine zeitliche Begrenzung sei im Rahmen der vergleichbaren Regelung des § 628 Abs. 2 BGB anerkannt. Berücksichtigt werden müsse auch der
Umstand, dass der Kläger das Vertragsverhältnis selbst gekündigt habe. Der
durch den Verzicht der Beklagten auf ein ordentliches Kündigungsrecht nach
fünfjähriger Mitarbeit des Klägers gewährte Bestandsschutz habe deshalb nicht
mehr gewährleistet werden können. Eine Verpflichtung der Beklagten, faktisch

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bis zum fünfundsechzigsten Lebensjahr des Klägers Schadensersatz zu leisten,
sei mit dem Schutzzweck der Norm nicht vereinbar und würde die Beklagte unangemessen belasten.
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Die Befristung des Schadensersatzanspruchs auf die Dauer von insgesamt zwei Jahren seit der Kündigung erscheine unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen beider Parteien - der persönlichen Verhältnisse des Klägers, vor allem seines Alters, der Dauer seiner Tätigkeit bei der Beklagten und
der Arbeitsmarktsituation einerseits und des Umstandes, dass es dem Kläger
schnell gelungen sei, mit seiner aufgenommenen selbständigen Tätigkeit ein
beachtliches Einkommen zu erzielen, andererseits - angemessen.

II.
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Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden
Punkt nicht stand. Ein Anspruch des Klägers auf weiteren Schadensersatz aus
§ 89a Abs. 2 HGB, der zwischen den Parteien dem Grunde nach nicht mehr im
Streit ist, kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden. Eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs
ist im konkreten Fall wegen des vertraglichen Ausschlusses des Rechts der
Beklagten zur ordentlichen Kündigung nicht zulässig.

10

1. Der Kläger ist gemäß § 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, wie er ohne die
von der Beklagten veranlasste fristlose Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses stünde. Ihm steht danach grundsätzlich der Gewinn zu, den er bei Fortsetzung seiner Tätigkeit für die Beklagte erzielt hätte (§ 252 BGB). Im Regelfall
kann der Handelsvertreter nach diesen Vorschriften Schadensersatz gemäß
§ 89a Abs. 2 HGB nur für die Zeit bis zum von vornherein vereinbarten oder

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durch eine ordentliche Kündigung herbeizuführenden Vertragsende beanspruchen. Die zeitliche Begrenzung ist durch den Schutzzweck der Norm geboten,
die dem Handelsvertreter Ersatz nur für den durch die vorzeitige Beendigung
des Handelsvertretervertrags verursachten Schaden gewähren soll (BGHZ 122,
9, 14).
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In der vorgenannten Senatsentscheidung ist nicht ausdrücklich ausgesprochen, ob es für die zeitliche Begrenzung auf den Zeitpunkt ankommt, zu
dem der Kündigungsgegner hätte ordentlich kündigen können, oder ob der
nächste ordentliche Kündigungstermin für den Kündigenden maßgeblich ist.
Soweit der Senat (aaO) ausgeführt hat, § 89a HGB solle es dem Kündigenden
ersparen, ein unzumutbar gewordenes Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist oder der vereinbarten Beendigung fortsetzen zu
müssen, dazu solle er auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht gezwungen
sein, könnte dies so verstanden werden, als sei letzteres der Fall.

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Entscheidend für die zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs ist jedoch der Umstand, dass der Kündigende Vermögensvorteile aus
dem Vertragsverhältnis, für deren Verlust der Kündigungsgegner schadensersatzpflichtig ist, nur bis zu dem Zeitpunkt mit Wahrscheinlichkeit erwarten kann
(§ 252 BGB), zu dem sich der Kündigungsgegner durch ordentliche Kündigung
von dem Vertrag hätte lösen können. Soweit ein auf unbestimmte Zeit laufendes Vertragsverhältnis - wie hier - für beide Parteien unterschiedliche Kündigungsmöglichkeiten vorsieht, kann es deshalb nur darauf ankommen, wann der
Kündigungsgegner erstmals hätte ordentlich kündigen können. Insofern gilt für
das Handelsvertreterverhältnis nichts anderes als für sonstige Dauerschuldverhältnisse (vgl. zum Leasingvertrag BGHZ 95, 39, 46 ff.; zum Darlehensvertrag
BGHZ 104, 337, 343). Diese Sichtweise entspricht auch der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2004, 191;

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Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89a Rdnr. 34; Koller/Roth/Morck, HGB,
6. Aufl., § 89a Rdnr. 8; Schröder, Recht der Handelsvertreter, 5. Aufl., § 89a
Rdnr. 25; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl., § 15 Rdnr. 93; vgl. auch MünchKommBGB/Henssler, 4. Aufl., § 628 Rdnr. 57; Erman/Belling, BGB, 12. Aufl.,
§ 628 Rdnr. 28 f.; Staudinger/Otto, BGB (2004), § 281 Rdnr. C 36).
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Danach unterliegt der Schadensersatzanspruch des Klägers hier keiner
zeitlichen Beschränkung, weil die Beklagte vertraglich auf ein Recht zur ordentlichen Kündigung des Handelsvertretervertrags verzichtet hat. Sie hätte also
- jenseits eines Rechts zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund - keine
Möglichkeit gehabt, das Vertragsverhältnis gegen den Willen des Klägers zu
beenden und auf diese Weise die ihm daraus erwachsenden Vermögensvorteile zeitlich zu begrenzen.

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2. Eine zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht aus der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts zu § 628 Abs. 2 BGB. Das Bundesarbeitsgericht hat
für den Fall, dass ein Arbeitnehmer Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz genießt, einen zeitlich unbeschränkten Schadensersatzanspruch
des Arbeitnehmers wegen einer durch ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers veranlassten Kündigung nach § 628 Abs. 2 BGB abgelehnt. Es hat
vielmehr angenommen, der Anspruch sei zeitlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist einer fiktiven ordentlichen Kündigung zu begrenzen, zu dem allerdings eine den Verlust des Bestandsschutzes ausgleichende angemessene
Entschädigung entsprechend §§ 9, 10 KSchG hinzutreten könne (BAGE 98,
275, 288). Ob einem nicht ordentlich kündbaren Arbeitnehmer eine Entschädigung bis zum vereinbarten Vertragsende - etwa bis zur Vollendung des
65. Lebensjahres - geleistet werden muss, hat es ausdrücklich offen gelassen
(aaO, 292).

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Die Regelungen über den arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz sind auf

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den hier zu beurteilenden Fall des vertraglichen Ausschlusses der ordentlichen
Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses nicht übertragbar. Das Bundesarbeitsgericht hat die Lage des wegen schuldhafter Vertragspflichtverletzung
des Arbeitgebers selbst kündigenden Arbeitnehmers mit derjenigen des Arbeitnehmers verglichen, dem gegenüber der Arbeitgeber eine unberechtigte Kündigung ausgesprochen hat und der nun seinerseits einen Auflösungsantrag stellt,
weil ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist (§ 9 KSchG).
Wenn nach der Wertung des Gesetzgebers trotz Kündigungsschutzes bei grob
sozialwidrigen oder sittenwidrigen Kündigungen durch den Arbeitgeber in diesem Fall eine Ersatzpflicht im Rahmen der §§ 9, 10 KSchG beschränkt sei,
könne im Falle der fristlosen Kündigung durch den Arbeitnehmer wegen eines
vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers kein Endlosschaden zuerkannt
werden. Vielmehr biete es sich an, für die Bemessung des - über die Vergütung
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist hinausgehenden - Ausgleichs ebenfalls auf
die Abfindungsregelung der §§ 9, 10 KSchG abzustellen (BAGE aaO, 291 f.).
An einer den §§ 9 f. KSchG vergleichbaren gesetzgeberischen Wertungsentscheidung fehlt es für das Handelsvertreterverhältnis, in dem der Unternehmer
wie hier freiwillig auf die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung verzichtet
hat.
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3. Der das Schuldrecht bestimmende Grundsatz der allgemeinen Vertragsfreiheit ermöglicht es, rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen
Zeitraum einzugehen (BGHZ 64, 288, 290; Senatsurteil vom 26. April 1995
- VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, unter II 1). Die im Gesetz (§ 89 Abs. 1 HGB)
geregelte Möglichkeit der Vertragsbeendigung durch ordentliche Kündigung
haben die Parteien zu Lasten der Beklagten ausdrücklich vertraglich abbedungen. Gegen die Wirksamkeit einer solchen Vereinbarung bestehen grundsätzlich keine Bedenken (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1995, aaO). Damit hat die

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Beklagte auch das Risiko übernommen, dem Kläger die ihm nach dem Vertrag
gebührenden Leistungen bis zur altersbedingten Beendigung seiner Handelsvertretertätigkeit gewähren zu müssen.
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Dieses Risiko ist ihr nicht deshalb abgenommen, weil der Kläger selbst
das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt und damit auf Primäransprüche aus
dem Vertrag freiwillig verzichtet hat. Denn § 89a Abs. 2 HGB soll ihn gerade
freistellen von etwaigen Vermögensnachteilen, die mit dieser Entscheidung
verbunden sind. Nach § 89a Abs. 2 HGB hat der Unternehmer dem kündigenden Handelsvertreter als Schaden den Gewinn zu ersetzen, den dieser bis zum
vertragsgemäß vorgesehenen Ende des Vertrages hätte erzielen können (BGH,
Urteil vom 1. März 1984 - I ZR 3/82, WM 1984, 1005, unter II 1). Steht dieses
Ende nach der vertraglichen Vereinbarung im Belieben des Handelsvertreters,
kommt eine starre zeitliche Begrenzung des Schadensersatzanspruchs nicht in
Betracht. Das ist unabhängig davon, ob es dem Kläger gelungen ist, schon alsbald nach der Kündigung wieder ein beachtliches Einkommen zu erzielen.

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4. Die Beklagte hat vielmehr dem Kläger zeitlich unbeschränkt den Gewinn zu ersetzen, der aufgrund seiner Tätigkeit für die Beklagte nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit
erwartet werden konnte (§ 252 BGB). Bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Kläger für die Beklagte als
selbständiger Gewerbetreibender tätig war und ihm kein festes Jahresgehalt
zustand. Es können deshalb für die Ermittlung des entgangenen Gewinns nicht
ohne Weiteres die von ihm im letzten Vertragsjahr 1997 erzielten Einkünfte bis
zum voraussichtlichen altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben
fortgeschrieben werden. Vielmehr bedarf es detaillierter Feststellungen dazu,
wie sich die Einnahmen des Klägers und die Kosten seiner selbständigen Tä-

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tigkeit bei einer Fortdauer des Vertragsverhältnisses auf längere Sicht entwickelt hätten.
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Ein Schadensersatzanspruch besteht nur insoweit, als eine hinreichende
Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Kläger auch langfristig Gewinne (in
einer zu beziffernden Höhe) hätte erwarten können, die seine tatsächlichen
Einkünfte aus der von ihm aufgenommenen anderweitigen Tätigkeit übersteigen, ohne dass dies auf einem Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungsobliegenheit nach § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB beruht. Da die
Beklagte nach dem Vortrag des Klägers gleichlautende Verträge mit zahlreichen anderen Handelsvertretern geschlossen hat, bietet es sich an, bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns die Entwicklung dieser Vertragsverhältnisse
zu berücksichtigen.
III.

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Das Berufungsurteil kann nach alledem keinen Bestand haben und ist
aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es nach dem oben Ausgeführten weiterer
tatsächlicher Feststellungen zur Höhe des dem Kläger bis Ende des Jahres
2001 entstandenen Schadens sowie - im Hinblick auf den Feststellungsantrag dazu bedarf, ob auch darüber hinaus der Eintritt eines weiteren Schadens
wahrscheinlich ist (vgl. BGHZ 166, 84, 90), ist die Sache nicht zur Endentschei-

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dung reif. Sie ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563
Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball

Wiechers
Hermanns

Dr. Wolst
Richterin Dr. Milger ist urlaubsabwesend und dadurch gehindert, zu
unterschreiben.
29.07.2008

Ball

Vorinstanzen:
LG Heidelberg, Entscheidung vom 22.07.2004 - 7 O 42/04 OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 15.06.2005 - 1 U 166/04 -