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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 41/14

vom
24. August 2016
in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2016:240816BVIIZR41.14.0

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. August 2016 durch den
Vorsitzenden

Richter

Dr. Eick,

die

Richter

Halfmeier,

Dr. Kartzke,

Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Sacher
beschlossen:
Der Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig
vom 16. Januar 2014 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von
200.643,44 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Zudem wird das
Urteil bezüglich Klage und Hilfswiderklage aufgehoben, soweit eine
Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des Beklagten in
Höhe von 272.020,71 € (wegen Mängeln der Weißen Wanne) angenommen worden ist. Weiterhin wird das Urteil aufgehoben, soweit die Hilfswiderklage in Höhe von 509.309,39 € abgewiesen
worden ist in Bezug auf Schadensersatzansprüche des Beklagten
wegen der Sanierung von Dehn- und Arbeitsfugen der Weißen
Wanne außerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und außerhalb des Bereichs der Aufzugsschächte 1 und 2, wegen der Sanierung von Estrich- und Fliesenflächen außerhalb der genannten Bereiche und wegen der Sanierung des Aufzugs Nr. 3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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Im Übrigen wird die Beschwerde des Beklagten zurückgewiesen.
Streitwert
der Nichtzulassungsbeschwerde:

8.135.315,83 €;
981.973,54 €

des stattgebenden Teils:

Gründe:
I.
1

Die Klägerin fordert von dem Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns für die Errichtung des Rohbaus eines Gebäudes, das als Alten- und Pflegeheim genutzt werden sollte. Der Beklagte wendet ein, die Werklohnforderung
sei nicht fällig; überdies macht er im Wege der Hilfsaufrechnung und Hilfswiderklage Schadensersatzansprüche sowie einen Vertragsstrafenanspruch geltend.

2

Das Berufungsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 200.643,44 €
nebst Zinsen verurteilt und die Hilfswiderklage des Beklagten abgewiesen. Die
Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des
Beklagten, der vollständige Klageabweisung erreichen möchte und in beschränktem Umfang seine Hilfswiderklage weiterverfolgt.

II.
3

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision
führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des
Beklagten auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte habe in seiner Berufungsbegründung auf
den Einwand verzichtet, die Werklohnforderung sei wegen fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht fällig.

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a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien
die Geltung der VOB/B 1996 vereinbart. Das Berufungsgericht hält die für das
Verfahren maßgebliche Schlussrechnung vom 19. Dezember 1997 für in Teilen
nicht prüffähig. Die fehlende Prüffähigkeit stehe grundsätzlich der Fälligkeit des
Werklohnanspruchs der Klägerin entgegen (§ 14 Nr. 1, § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2,
Nr. 3 Abs. 1 VOB/B). Der Beklagte könne sich auf den Einwand fehlender Prüffähigkeit jedoch nicht mehr berufen, weil dies rechtsmissbräuchlich wäre, nachdem er auf diesen Einwand bereits in seiner Berufungsbegründung verzichtet
habe.

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b) Mit dieser Argumentation verletzt das Berufungsgericht den Anspruch
des Beklagten auf rechtliches Gehör. Es unterstellt dem Beklagten einen Verzicht, den dieser nicht erklärt hat, und verschließt sich damit dem wesentlichen
Kern des Beklagtenvortrags in der Berufungsbegründung (vgl. BGH, Beschluss
vom

4. November 2015

- VII ZR 282/14,

BauR 2016,

260

Rn. 21

=

NZBau 2016, 96; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 13. Aufl., § 543 Rn. 9d m.w.N.).
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In der Berufungsbegründung hat der Beklagte zunächst ausgeführt:
"Nicht angegriffen wird die Feststellung, dass die Werkleistung abgenommen ist und dass der Werklohnanspruch […] der Klägerin daher
grundsätzlich fällig ist. Ob und [in] welcher Höhe dies der Fall ist, wird
nachfolgend untersucht." (Berufungsbegründung, S. 2 oben)

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Später hat er ausgeführt:
"Die gesamte Darstellung der Klage ist bislang […] mangels Prüffähigkeit
unschlüssig. Dies wird hiermit ausdrücklich gerügt." (Berufungsbegründung, S. 5 oben)

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Diesen Passagen der Berufungsbegründung, die im Berufungsurteil in
Teilen wiedergegeben werden, lässt sich entgegen der Darstellung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, der Beklagte habe auf den Einwand fehlender
Prüfbarkeit der Schlussrechnung verzichtet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte nicht erklärt, die Klageforderung "sei zwar fällig, aber nicht schlüssig".

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Vielmehr bringt die erste Passage lediglich zum Ausdruck, dass der Beklagte die Fälligkeitsvoraussetzung der Abnahme nicht in Abrede stellt. Dass
die Werklohnforderung möglicherweise aus anderen Gründen nicht fällig sein
könnte, ergibt sich aus dem Wort "grundsätzlich" sowie aus der Ankündigung,
diese Frage solle "nachfolgend untersucht" werden.

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Der zweiten Passage, mit der die Unschlüssigkeit des Klagevorbringens
mangels Prüffähigkeit gerügt wird, ist schon dem Wortlaut nach nicht zu entnehmen, dass auf den Einwand fehlender Fälligkeit verzichtet werden solle. Es
ist auch kein Grund ersichtlich, aus dem der Beklagte, der sich mit der Berufungsbegründung gegen eine erstinstanzliche Verurteilung wehrt, auf die Prüfbarkeit als Fälligkeitsvoraussetzung hätte verzichten sollen.

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c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Hätte das Berufungsgericht dem Beklagten nicht zu Unrecht unterstellt, er habe bereits in der
Berufungsbegründung auf den Einwand fehlender Prüffähigkeit der Schlussrechnung verzichtet, hätte es seine Einrede nicht im Hinblick auf den vermeintlichen vorangegangenen Verzicht als rechtsmissbräuchlich einstufen dürfen.
Sonstige Feststellungen, aufgrund derer es dem Beklagten verwehrt wäre, sich

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auf die fehlende Prüfbarkeit der Schlussrechnung zu berufen, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
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Zugunsten des Beschwerdeführers ist davon auszugehen, dass die
Schlussrechnung insgesamt nicht prüfbar war. Dass die Schlussrechnung hinsichtlich bestimmter Teile prüfbar wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

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Demnach kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß die Restwerklohnforderung für nicht fällig gehalten hätte, so dass die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen gewesen wäre
und das Berufungsgericht ihr nicht in Höhe von 200.643,44 € nebst Zinsen hätte
stattgeben dürfen.

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d) Der Gehörsverstoß hat außerdem zur Folge, dass das Berufungsurteil
aufzuheben ist, soweit eine Aufrechnung mit der Schadensersatzforderung des
Beklagten in Höhe von 272.020,71 € (wegen Mängeln der Weißen Wanne) angenommen worden ist.

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aa) Das Berufungsgericht hat entschieden, dass dem Beklagten wegen
Mängeln der Weißen Wanne ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
272.020,71 € zusteht. Der Betrag setzt sich zusammen aus Kosten für die Sanierung von Dehn- und Arbeitsfugen im Bereich der Tiefgaragen I und II und der
Aufzugsschächte 1 und 2 sowie Regiekosten, für die das Berufungsgericht unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils des Beklagten - 162.640 €
sowie 14.277,12 € ansetzt; zudem aus Sanierungskosten bezüglich der Aufzüge 1 und 2 in Höhe von 83.960 € und Kosten, die für die Vorbereitung von Ortsterminen eines Sachverständigen angefallen sind, in Höhe von 11.143,59 €.

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Der Beklagte hat bezüglich dieses Schadensersatzanspruchs in Höhe
von 272.020,71 € hilfsweise die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung
erklärt; zudem hat er Hilfswiderklage für den Fall erhoben, dass der Schadens-

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ersatzanspruch nicht bereits im Wege der Hilfsaufrechnung gegenüber der Klageforderung verbraucht sein sollte. Das Berufungsgericht hat entschieden, der
Schadensersatzanspruch sei durch Aufrechnung gegen die Klageforderung erloschen, weshalb er für die Hilfswiderklage nicht mehr zur Verfügung stehe.
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bb) Hätte das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß die Fälligkeit
der Klageforderung verneint (vgl. dazu oben unter c), hätte es möglicherweise
zugleich annehmen müssen, dass die Bedingung der vom Beklagten erklärten
Hilfsaufrechnung nicht eingetreten sei. Feststellungen, denen zufolge die vom
Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung anders zu verstehen wäre, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Wäre der Schadensersatzanspruch in Höhe von
272.020,71 € nicht durch Aufrechnung erloschen, wäre insoweit die Bedingung
für die Hilfswiderklage eingetreten und hätte diese insoweit als zulässig und
begründet angesehen werden müssen.

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cc) Das Berufungsurteil wird nicht nur aufgehoben, soweit es der Hilfswiderklage in Höhe von 272.020,71 € den Erfolg versagt hat, sondern auch insoweit, als entschieden wurde, in dieser Höhe sei die Klageforderung durch Aufrechnung erloschen. Ohne diese weitere Aufhebung erwüchse die Entscheidung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch sei durch Aufrechnung erloschen, gemäß § 322 Abs. 2 ZPO in Rechtskraft (vgl. Zöller/
Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 322 Rn. 21 m.w.N.), so dass der Anspruch - entgegen dem erklärten Ziel des Beklagten - für die Hilfswiderklage nicht mehr zur
Verfügung stünde. Durch den Verlust des Anspruchs infolge der Aufrechnung
ist der Beklagte beschwert (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 31. Aufl., vor § 511 Rn. 26a
m.w.N.). In der Begründung seiner Beschwerde hat der Beklagte ausdrücklich
geltend gemacht, das Berufungsgericht habe zu Unrecht ein Erlöschen des
Schadensersatzanspruchs durch Aufrechnung angenommen. Sein Antrag, die
Revision zuzulassen, "soweit […] die (Hilfs-)Widerklage […] abgewiesen worden ist", ist daher so auszulegen, dass hinsichtlich der Klage auch die Aufhe-

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bung der Entscheidung über die Aufrechnung mit dem Schadensersatzanspruch begehrt wird.
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2. Das Berufungsurteil beruht zudem auch insoweit auf einer Verletzung
des Anspruchs des Beklagten auf rechtliches Gehör, als das Berufungsgericht
angenommen hat, der Beklagte habe eine rechtzeitige Mangelrüge bezüglich
der Undichtigkeit der Weißen Wanne nur bezüglich des Bereichs der Tiefgaragen I und II sowie der Aufzugsschächte 1 und 2 erhoben.

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a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs
liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur
Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn
die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt,
dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (vgl. BGH, Beschluss vom
11. Mai 2016 - VII ZR 64/15 Rn. 24 m.w.N.). So liegt es hier.

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aa) Das Berufungsgericht nimmt ausdrücklich auf die ständige Rechtsprechung Bezug, nach der ein Mangel ausreichend bezeichnet ist, wenn der
Auftraggeber Symptome des Mangels benennt (Berufungsurteil, S. 117 f.). In
diesem Fall sind immer alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von der
Mangelrüge erfasst. Das gilt auch, wenn die angegebenen Symptome des
Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und
damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst (vgl.
BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 210/96, BauR 1997, 1029, juris Rn. 8
m.w.N.).

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Zugleich stellt das Berufungsgericht fest, der Beklagte habe "in nicht
rechtsverjährter Zeit […] sämtliche Mangelursachen [gerügt], die den gerügten
Mangel 'nicht fachgerechte Ausführung der Weißen Wanne' ausmachen" (Berufungsurteil, S. 118 oben). Im Tatbestand hebt es hervor, der Beklagte habe in

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der Klageerwiderung als besonders gravierend den "Mangel der undichten
Weißen Wanne" gerügt (Berufungsurteil, S. 13 oben).
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bb) Gleichwohl vertritt das Berufungsgericht später die Auffassung, die
Mangelrügen des Beklagten bezögen sich ausschließlich auf den Bereich der
Tiefgaragen I und II sowie der Aufzugsschächte 1 und 2 (Berufungsurteil,
S. 128 f.). Eine "fristgerechte Rüge des Gesamtbereiches des Untergeschosses
durch den Beklagten in Bezug auf Mängel der Weißen Wanne" sei "nicht dargetan" (Berufungsurteil, S. 130 unten). Mit diesen Ausführungen dokumentiert das
Berufungsgericht, dass es sich dem Sinn der - nicht auf Teilbereiche der Weißen Wanne beschränkten - Mangelrüge des Beklagten verschließt, auch wenn
es ihren Inhalt im Urteilstatbestand wiedergegeben hat.

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b) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich.

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Aufgrund der irrigen Annahme, der Beklagte hätte seine Mangelrüge auf
Teilbereiche der Weißen Wanne beschränkt, hat das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Beklagten für verjährt gehalten, soweit der Beklagte
die Kosten der Sanierung von Dehn- und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außerhalb des Bereichs der Tiefgaragen I und II und außerhalb des Bereichs der
Aufzugsschächte 1 und 2 geltend gemacht hat. Dasselbe gilt für die Kosten der
Sanierung von Estrich- und Fliesenflächen außerhalb der genannten Bereiche
sowie für die Kosten der Sanierung des Aufzugs Nr. 3. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht ohne den Gehörsverstoß einen durchsetzbaren
Schadensersatzanspruch des Beklagten auch bezüglich der genannten Positionen angenommen hätte.

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Die Einschätzung des Berufungsgerichts, der Vortrag des Beklagten bezüglich der Fliesenflächen sei nicht hinreichend substantiiert, trifft nicht zu. Eine
Partei genügt ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Tatsachen vorträgt,
die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte

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Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Wird das Parteivorbringen diesen Anforderungen gerecht, so kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt

werden (BGH, Beschluss vom 6. Februar 2014

- VII ZR 160/12, NZBau 2014, 221 Rn. 12 m.w.N.).
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3. Die Aufhebung der Entscheidung über die Hilfswiderklage wird der
Höhe nach auf 509.309,39 € beschränkt, weil der Beklagte das Berufungsurteil
nur begrenzt angegriffen hat. Den Schadensersatzanspruch bezüglich der Kosten der Sanierung von Dehn- und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außerhalb
des Bereichs der Tiefgaragen I und II und der Aufzugsschächte 1 und 2 hat der
Beklagte mit 454.861,10 € beziffert; zudem hat er die Kosten der Sanierung von
Estrich- und Fliesenflächen in Höhe von 12.931,04 € und 15.517,25 € sowie
Sanierungskosten für den Aufzug Nr. 3 in Höhe von 26.000 € geltend gemacht.
Bezüglich der Estrich- und Fliesenflächen hat der Angriff auf die Berufungsentscheidung nur teilweise Erfolg; da der Beklagte allerdings für die Kosten der
Sanierung der betroffenen Teilflächen keine Teilbeträge angegeben hat, werden insoweit die von ihm bezeichneten Gesamtbeträge angesetzt.

III.
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Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der
Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur
Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

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IV.
Der Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 8.135.315,83 €

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festgesetzt, weil sich der Beklagte gegen den stattgebenden Teil der Entscheidung über die Klage in Höhe von 200.643,44 € wendet, die Schadensersatzforderung in Höhe von 272.020,71 € weiterverfolgt und darüber hinaus Kosten für
die Sanierung von Dehn- und Arbeitsfugen der Weißen Wanne außerhalb des
Bereichs der Tiefgaragen I und II und der Aufzugsschächte 1 und 2 in Höhe von
454.861,10 €, die Kosten der Sanierung von Estrichflächen in Höhe von
12.931,04 € und von Fliesenflächen in Höhe von 15.517,25 €, die Sanierungskosten für den Aufzug Nr. 3 in Höhe von 26.000 € sowie eine Vertragsstrafe in
Höhe

von

82.093,65 €

und

einen

Mietausfallschaden

in

Höhe

von

7.071.248,64 € geltend macht.

Eick

Halfmeier
Jurgeleit

Kartzke
Sacher

Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom 14.06.2000 - 4 O 489/97 OLG Braunschweig, Entscheidung vom 16.01.2014 - 8 U 97/00 -