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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 270/14

vom
11. März 2015
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 2015 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke, die Richterinnen
Graßnack und Sacher und den Richter Dr. Feilcke
beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil
des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 10. Oktober 2014 durch einstimmigen Beschluss nach
§ 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:
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1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor.

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Das Berufungsgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 ZPO zugelassen im Hinblick auf unterschiedliche Auffassungen in der
oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zu der Frage, ob der nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß
§ 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer (noch) nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer umfasst (bejahend: OLG Frankfurt, IBR 2009, 268; OLG Düsseldorf,
BauR 2012, 516; OLG Hamburg, IBR 2013, 736; verneinend: OLG München,
NJW-RR 2011, 1312). Diese vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich
gehaltene Rechtsfrage rechtfertigt die Zulassung nicht. Es ist allgemein anerkannt, dass eine Rechtsfrage, die auslaufendes Recht betrifft, in aller Regel die
Zulassung der Revision nicht mehr zu rechtfertigen vermag (vgl. BGH, Be-

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schluss vom 20. November 2012 - II ZR 80/11, juris Rn. 2; Beschluss vom
12. Juli 2006 - X ZR 22/05, NJW-RR 2006, 1719 Rn. 5; Beschluss vom
12. November 2002 - XI ZB 15/02, juris Rn. 3). Anderes gilt nur dann, wenn die
Klärung für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft noch von Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 20. November 2012
- II ZR 80/11, juris Rn. 2). Die Voraussetzungen für eine derartige Ausnahme
hat der Kläger nicht dargetan. Sie sind angesichts des Zeitablaufs seit dem Außerkrafttreten des § 635 BGB a.F. zum 31. Dezember 2001 auch nicht ersichtlich.
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2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.

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a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der nach
Mängelbeseitigungskosten

berechnete

Schadensersatzanspruch

gemäß

§ 635 BGB a.F. die auf die voraussichtlichen Kosten einer bislang nicht durchgeführten Mängelbeseitigung entfallende, tatsächlich nicht angefallene Umsatzsteuer nicht umfasst.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst ein vor
der Mängelbeseitigung geltend gemachter Anspruch auf Schadensersatz statt
der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB wegen der
Mängel an einem Bauwerk nicht die auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten

entfallende

Umsatzsteuer

(BGH,

Urteil

vom

22. Juli 2010

- VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330 Rn. 9, 13 ff.). Im Lichte der Erwägungen, die
den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer
Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich
angefallen ist (vgl. BT-Drucks. 14/7752 S. 13), hält es der Bundesgerichtshof
auch bei einem werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leis-

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tung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB für eine Überkompensation des Schadens des Bestellers, wenn die nicht angefallene Umsatzsteuer berücksichtigt wird (BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO
Rn. 14). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der Auffassung der Revision
festzuhalten. Der von der Revision herangezogene Umstand, dass bei diesem
werkvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung das Äquivalenzinteresse des Bestellers, nicht dessen Integritätsinteresse betroffen ist, ändert an der vorstehend genannten Beurteilung nichts. Die Bemessung eines
solchen Schadens kann nicht ohne eine Wertung vorgenommen werden. Diese
muss zwar die berechtigte Erwartung des Bestellers berücksichtigen, den
Schaden - nach seiner Wahl - an den für eine Mängelbeseitigung erforderlichen
Kosten bemessen zu können, weil der Anspruch an die Stelle des geschuldeten
Erfüllungsanspruchs tritt. Es ist jedoch gerechtfertigt, den Umfang des Schadensersatzes stärker als in der Vergangenheit auch daran auszurichten, welche
Dispositionen der geschädigte Besteller tatsächlich zur Schadensbeseitigung
trifft (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 15). Jedenfalls
bei der Umsatzsteuer ist eine Einschränkung zu machen; die Umsatzsteuer, die
der Besteller aufwenden müsste, wenn er die Mängel durch Dritte beseitigen
ließe, ist dementsprechend bei der Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs nicht zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juli 2010
- VII ZR 176/09, aaO Rn. 9, Rn. 14 f.). Schutzwürdige Interessen des Bestellers
werden durch diese Einschränkung nicht beeinträchtigt (BGH, Urteil vom
22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO Rn. 16).
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bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese Einschränkung bezüglich der Umsatzsteuer auch bei einem nach Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB a.F.
gilt. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 22. Juli 2010 - VII ZR 176/09, aaO
Rn. 11 ff., Rn. 14, seine Rechtsprechung zur Ersatzfähigkeit von Umsatzsteuer

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zwar im Lichte der Erwägungen geändert, die den Gesetzgeber bei Schadensersatzansprüchen wegen Beschädigung einer Sache bewogen haben, die Umsatzsteuer aus der Berechnung des zur Herstellung erforderlichen Geldbetrages herauszunehmen, sofern sie nicht tatsächlich angefallen ist (vgl. § 249
Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften). Die vom Bundesgerichtshof angestellte
Wertung bezüglich der Überkompensation des Schadens des Bestellers gilt
jedoch gleichermaßen für nach Mängelbeseitigungskosten berechnete werkvertragliche Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB a.F. wie für werkvertragliche Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4,
§ 280 Abs. 1, Abs. 3, § 281 BGB.
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b) Ohne Erfolg rügt die Revision des Weiteren, dass dem Kläger auf den
von ihm als Hauptantrag gestellten Antrag Nr. 1 hin mehr an tatsächlich aufgewendeter Umsatzsteuer hätte zugesprochen werden müssen als der ausgeurteilte Betrag von 3.721,43 €. Die insoweit erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

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3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Ausführungen binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses an den
Kläger.

Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt
worden.

Eick

Kartzke
Sacher

Graßnack
Feilcke

Vorinstanzen:
LG Lübeck, Entscheidung vom 04.06.2012 - 4 O 427/02 OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.10.2014 - 1 U 88/12 -