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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 237/08
vom
15. Oktober 2009
in dem Rechtsstreit

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Oktober 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter
Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der
Revision wird stattgegeben.
Das

Urteil

des

21. Zivilsenats

des

Kammergerichts

vom

21. November 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von
297.454,33 € nebst Zinsen verurteilt worden sind und die Widerklage in Höhe von 96.365,33 € nebst Zinsen abgewiesen worden
ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 393.819,66 €

Gründe:
1

1. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch der Beklagten auf
rechtliches Gehör verstoßen, Art. 103 Abs. 1 GG, indem es von einer Beweis-

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erhebung über das Verständnis der Vertragsklauseln § 9 Nr. 3 und 5 abgesehen hat.
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Der Senat hat in seinem Beschluss vom 10. Januar 2008 darauf hingewiesen, dass zu der Behauptung der Beklagten, das Verschuldenserfordernis
habe durch die Vertragsgestaltung nicht entfallen und eine Garantiehaftung
nicht übernommen werden sollen, die benannten Zeugen zu hören sind.

3

Das Berufungsgericht hat gemeint, eine Beweiserhebung sei überflüssig,
weil die Beklagten sich auf eine verzögerte Erteilung der Baugenehmigung, auf
die archäologischen Untersuchungen, auf die Bodenkontaminationen und auf
weitere Umstände nicht berufen könnten. Diese Umstände fielen in den Risikobereich der Beklagten zu 1).

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Damit hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Verständnis der Vertragsklausel erneut außer Acht gelassen und unter Verstoß
gegen Art. 103 Abs. 1 GG die Beweiserhebung unterlassen. Denn mit ihrem
Vortrag haben die Beklagten verdeutlicht, dass die Parteien eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für die vom Berufungsgericht erwähnten Umstände nicht haben vereinbaren wollen. Die vom Berufungsgericht angenommene
Risikoübernahme steht, wie die Beschwerde zu Recht geltend macht, einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht und einer Garantiehaftung gleich.

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2. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Berufungsurteil beruhen. Der
Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an einen anderen Senat
des Berufungsgerichts zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:

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Das Berufungsgericht ist nach der Beweisaufnahme gehalten, erneut zu
prüfen, ob überhaupt eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist oder eine Scha-

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denspauschale, wie die Klägerin zunächst selbst angenommen hat und der
Wortlaut des sachkundig entworfenen Vertrags ausweist. Dass eine verschuldensunabhängige Vertragsstrafe vereinbart ist, hat die Klägerin zu beweisen.
Zweifel nach der Beweisaufnahme gehen zu ihren Lasten.
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Sollte eine verschuldensabhängige Vertragsstrafe vereinbart sein, so
sind die Beklagten nicht gehindert, nicht zu vertretende Verzögerungen der
Baugenehmigung, durch Bodenkontaminationen, durch archäologische Funde
und durch weitere Ursachen geltend zu machen. Soweit die Beklagten nicht zu
vertretende Verzögerungen durch Umplanungen geltend machen, die auf Änderungswünschen der Klägerin beruhen, tragen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht die Auffassung, die Beklagten könnten sich auf fehlendes Verschulden nicht berufen. Denn danach hat die Klägerin vor Vertragsschluss eine Änderung der Planung lediglich beabsichtigt. Das besagt nichts
darüber, inwieweit die Beklagte zu 1) nach dem Vertrag verpflichtet war, solche
- im Umfang möglicherweise nicht einmal feststehende - Änderungswünsche
schon bei der Zeitplanung zu berücksichtigen. Zutreffend weist die Beschwerde
zudem darauf hin, dass das Berufungsgericht Vortrag dazu übersehen hat,
dass die Änderungen nicht lediglich den Trockenbau betroffen haben.

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Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, seine Auffassung unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde
aufgezeigten Vortrags zu überdenken, eine Bauzeitverlängerung nach Maßgabe des § 9 Nr. 3 des Vertrages könne nicht beansprucht werden. So kann insbesondere eine Bauzeitverlängerung wegen archäologischer Funde nicht mit
dem Argument versagt werden, die Beklagte zu 1) habe wegen Einwänden der
unteren Naturschutzbehörde nicht mit den Erdarbeiten beginnen dürfen, wenn

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- wie die Beklagten vortragen - die Baugenehmigungsbehörde den Arbeitsbeginn trotz der noch ausstehenden Baugenehmigung gebilligt hat.
Kniffka

Kuffer
Safari Chabestari

Bauner
Eick

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 08.01.2004 - 31 O 363/02 KG Berlin, Entscheidung vom 21.11.2008 - 21 U 89/08 -