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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 145/09

Verkündet am:
19. Oktober 2010
Böhringer-Mangold,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die
Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. April 2009 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer
des Landgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage.

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Der Kläger beteiligte sich im April 2005 über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im
Jahr 2003 gegründeten MSF

AG & Co. KG (nach-

folgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der

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Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter
und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte.
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Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein
könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte,
Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer
Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem
Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der
MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die
Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von
Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am
10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin
der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37
KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der
bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den
folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über
mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF
und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben.

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Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und
die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er
macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es
versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Okto-

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ber 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen
Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet
habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei.
Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im
Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet.
Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint

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und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt
der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:
I.
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Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf
Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung
der Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der
Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass
die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit
dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei.

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G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren
Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von
den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher
Bedeutung gewesen sei. Die Anleger hätten die Möglichkeit haben müssen,
selbst zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung
eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch stelle sich das Zurückhalten des Wissens, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht
abgesichert sei und dass, falls sich dieser Verdacht bestätige, Neukunden ihr
Anlagegeld verlieren würden, weil das Anlagemodell zusammenbreche, in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen als sittlich
besonders verwerflich dar. Das Gesamtverhalten des Beklagten lasse den
Schluss zu, dass er die Schädigung der Anleger auch bewusst und billigend in
Kauf genommen habe, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt habe. Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27. Oktober 2004 sowie die dem Beklagten seitens
der MSF erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags seien
vorsorglich vorgenommen worden, stünden einem vorsätzlichen Verhalten nicht
entgegen, da der Beklagte nicht beurteilen konnte, ob damit den Bedenken der
BaFin ausreichend Rechnung getragen worden sei, zumal er sich nach eigenem Sachvortrag in der Folgezeit überhaupt nicht mehr über die Angelegenheit
habe informieren lassen, obwohl er sich mit einer ihm - wie er wusste - jederzeit
möglichen Anfrage bei der MSF Gewissheit über die Rechtsauffassung der BaFin hätte verschaffen können. Das Unterlassen des Beklagten sei kausal für
den Schaden des Klägers. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin erhalten habe, sei der Kläger der MSF noch

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nicht beigetreten gewesen. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass
ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, seien
vom Beklagten nicht dargetan worden.
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Der Klageanspruch scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7
Buchst. b BGB unwirksam seien.

II.
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Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden
Punkt nicht stand.

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1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche
gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers
war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein
für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags
einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR
124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss
mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen,
noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984,
766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom
7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994
- II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ

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129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder
unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom
26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR
93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009,
2449 f.).
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2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz
wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat.

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a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt
(Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.
m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten
rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826
BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In
diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom
6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004
- II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992,
1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668,

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2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte
Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es
müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht
auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat,
Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.).
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bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken
der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht
sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993
- XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM
1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom
17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR
25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003,
511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206),
muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden
Falls nicht sittenwidrig.

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Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen
das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die
Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch

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Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann
vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01,
VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der
Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953
- IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75,
96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom
11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989
- II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM
1992, 1812, 1823).
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Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des
Beitritts des Klägers am 6. April 2005 oder in den folgenden Wochen während
der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem
Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage
unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht
vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise
in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des
Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am
27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus
betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf,
dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so
mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht.

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3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin

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überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem
Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern
gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft
benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM
1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595
m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen
Schädigung.
Galke

Zoll
Richter am Bundesgerichtshof
Pauge ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben

Diederichsen
von Pentz

Galke
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 03.12.2008 - 21 O 324/07 OLG Stuttgart, Entscheidung vom 23.04.2009 - 19 U 29/09 -